KİK Kararı: 2022/UH.II-311 (2 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/013
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 02.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-311
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eren Tabldot Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/635699 İhale Kayıt Numaralı “Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların Mamul Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 18.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların Mamul Yemek” ihalesine ilişkin olarak Eren Tabldot Ticaret Anonim Şirketi nin 31.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.02.2022 tarih ve 6224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/168 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli Beyazsu Temizlik Bilişim Sistemleri Medikal Sağlık Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Gıda İmalat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsilcisi Uğur Akyol hakkında kamu ihaleleri ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı, söz konusu iddianamenin 27.01.2022 tarihinde Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesi gereğince Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan ihalelere katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin cumhuriyet savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu’na bildirildiği, dolayısıyla bahse konu isteklinin temsilcisi hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verildiğinden yargılamanın sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan ihalelere katılamayacağı, anılan isteklinin teklifinin hukuken geçerli olmaması sebebiyle sözleşme imzalanması imkânının bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “… Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

…

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

(4) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “… (2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir. …” hükmü,

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “… (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde “… (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: GÜMÜŞHANE AİLE VE SOSYAL HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNE BAĞLI KURULUŞLARIN MAMUL YEMEK

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: GÜMÜŞHANE AİLE VE SOSYAL HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNE BAĞLI KURULUŞLARIMIZIN 2022 YILINA AİT SABAH KAHVALTISI 33439 ÖĞÜN, ÖĞLE YEMEĞİ 44402 ÖĞÜN, AKŞAM YEMEĞİ 33439 ÖĞÜN, ARA ÖĞÜN 30700 ÖĞÜN, ÖZEL GÜN MENÜSÜ 900 ÖĞÜN MAMUL YEMEK

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'ne bağlı kuruluşlar olan; Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü, Kadın Konukevi Müdürlüğü ve 80. Yıl Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü'dür.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,

“İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

“İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 44’üncü maddesinde “… 44.2. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumuna gönderilmek suretiyle sözleşme imzalanacak isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerden, elektronik ortamda yapılan başvuruya konu ihalenin 18.11.2021 tarihinde Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Gümüşhane Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların Mamul Yemek Hizmeti” hizmet alımı ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 26 adet ihale dokümanı indirildiği ve 16 istekli tarafından teklif sunulduğu, 06.12.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Beyazsu Temizlik Bilişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi istekli Eren Tabldot Ticaret Anonim Şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle söz konusu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonradan bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar bahsi geçen Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi doğrultusunda hakkında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların ihalelere katılmaları hususundaki engelin, kamu davasının açılması ile başlayacağı göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan Beyazsu Temizlik Bilişim Sistemleri Medikal Sağlık Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Gıda İmalat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” bölümünde ortakların “DEMİR TEMİZLİK İLAÇLAMA BİLGİ SİSTEM MEDİKAL PETROL GIDA KUYUMCULUK ORGANİZASYON REKLAM NAKLİYAT İNŞAAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ, ***, 1650000,00/3000000,00” ve “UĞUR AKYOL, ***, 1350000,00/3000000,00” olarak belirtildiği; “Yöneticilere Ait Bilgiler” bölümünde ise “DEMİR TEMİZLİK İLAÇLAMA BİLGİ SİSTEM MEDİKAL PETROL GIDA KUYUMCULUK ORGANİZASYON REKLAM NAKLİYAT İNŞAAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ, ***, Müdür” olarak belirtildiği,

Ayrıca istekli Beyazsu Temizlik Bilişim Sistemleri Medikal Sağlık Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Gıda İmalat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsile yetkili ortağı olan Demir Temizlik İlaçlama Bilgi Sistem Medikal Petrol Gıda Kuyumculuk Organizasyon Reklam Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin adına hareket eden temsile yetkisi olan kişinin Uğur Akyol olduğu tespit edilmiştir.

İdarece 19.11.2021 tarihi itibariyle ihaleye teklif veren tüm istekliler açısından yasaklılık teyit işlemlerinin yapıldığı, ayrıca 06.12.2021 tarihinde ise ihale komisyonu kararının onaylanmasından önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Beyazsu Temizlik Bilişim Sistemleri Medikal Sağlık Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Gıda İmalat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. için EKAP üzerinden yasaklılık teyit işlemlerinin yapıldığı ve sistem üzerinde bahse konu sorgulamalar sonucunda herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyet incelemesi kapsamında Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama sayfası üzerinden tarafımızca yapılan sorgulamada, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Demir Temizlik İlaçlama Bilgi Sistem Medikal Petrol Gıda Kuyumculuk Organizasyon Reklam Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile anılan ortağın temsile yetkili kişisi olan Uğur Akyol hakkında, ayrıca ihale üzerinde bırakılan firma olan Beyazsu Temizlik Bilişim Sistemleri Medikal Sağlık Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Gıda İmalat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararının veya haklarında açılmış kamu davasının bulunduğuna dair herhangi bir kaydın bulunmadığı tespit edilmiştir.

Diğer yandan, idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idare tarafından başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına 01.02.2022 tarihli 2546118 sayılı ve “Mamul Yemek Hizmet Alım İhalesi Hk.” konulu bir yazı gönderildiği, söz konusu yazıda “İl Müdürlüğümüzün Mamul Yemek hizmet alım işi ihalesi *** T.C. kimlik numaralı Uğur AKYOL’un ortağı olduğu BEYAZSU TEMİZLİK BİLİŞİM SİSTEMLERİ MEDİKAL SAĞLIK TURİZM TAŞIMACILIK İNŞAAT PETROL GIDA İMALAT PAZARLAMA SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ’nin uhdesinde kalmış ve sözleşme aşamasına gelinmiştir.

İhaleye istekli olarak katılan EREN TABLDOT TİCARET ANONİM ŞİRKETİ’nin ekte sunduğu Şikâyet Başvuru dilekçesinde, Uğur AKYOL’a Mahkemeniz nezdinde Kamu ihalelerinden yasaklamayı gerektirecek bir dava açıldığı ve İddanamenin 27.01.2022 tarihinde kabul edildiği belirtilmektedir.

Uğur AKYOL hakkında Mahkemenize açılmış bir dava olup olmadığını, adı geçen kişinin Kamu ihalelerinden yasaklanma durumunun, ihale işlemleri aksamaması adına ivedilikle İl Müdürlüğümüze bildirilmesi hususunda; …” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibi tarafından incelemeye konu edilen Uğur Akyol hakkında herhangi bir kamu davası açılıp açılmadığı hususunda bilgi talep edildiği görülmüştür.

Bahse konu idare yazısına cevaben Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nın 01.02.2022 tarih ve 2022/109Muh sayılı yazısında “… İlgili tarih ve sayılı yazınız ile Uğur Akyol isimli şahsın mahkememizde bir davası olup olmadığı sorulmuş ise de; mahkememiz UYAP kayıtlarından yapılan sorgulamalar neticesinde şahsa ait bir kayda rastlanmadığı anlaşılmakla yazınız yazımız ekinde işlemsiz olarak iade edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Aktarılan hususlar çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin temsile yetkili olan ortağı Demir Temizlik İlaçlama Bilgi Sistem Medikal Petrol Gıda Kuyumculuk Organizasyon Reklam Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin temsilcisi Uğur Akyol hakkında kamu davası açıldığına yönelik EKAP’ta bir kayıt bulunmadığı gibi Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderilen yazıda da bahse konu kişi hakkında herhangi bir kaydın bulunmadığının ifade edildiği görülmüş, dolayısıyla söz konusu isteklinin ortağı hakkında 4734 sayılı 59’uncu maddesi doğrultusunda haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılmaları hususundaki engelin, kamu davasının açılması ile başlayacağı, bu durumda hakkında kamu davası açılmadığı anlaşılan anılan isteklinin bu haliyle ihaleye katılımında bir engel bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.