KİK Kararı: 2022/UH.II-310 (2 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/013
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 02.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-310
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Atak Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/474889 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından 21.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Atak Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.02.2022 tarih ve 7543 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/185 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri ve 02.02.2022 tarihinde sözleşmeye davet edildikleri, sözleşmeye davet öncesinde 28.01.2022 tarihinde ihale katılan Gurmesan Gıda Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idareye şikayette bulunduğunun anlaşıldığı, idarenin 10 günlük cevap verme süresinin son günü olan 07.02.2022 tarihine kadar şikayete cevap vermediği, 14.02.2022 tarihinde kendileri tarafından idareye dilekçe verildiği ve 11.02.2022 tarihinde anılan istekli tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu belirtilerek sözleşme sürecinin durdurulmasının talep edildiği, idarece bu talebin reddedildiği ve 14.02.2022 saat 17:00’a kadar sözleşmenin imzalanması gerektiği şeklinde cevap verildiği ve sözlü olarak sözleşmenin imzalanmaması halinde 15.02.2022 tarihinden itibaren geçici teminatın gelir kaydedilerek yasaklama işleminin başlatılacağının ifade edildiği, idarece 16.02.2022 tarihinde bankaya teminatın gelir kaydedilmesine yönelik müracaatta bulunduğu, genel müdürlük onayına istinaden işlemin gerçekleştirileceğinin bildirildiği, idarenin Kamu İhale Kanunu’nun 55 ve 56’ncı maddelerine aykırı hareket ederek sözleşme sürecini devam ettirdiği, bunun sonucunda da geçici teminatın gelir kaydedilerek haklarında yasaklama işlemini başlatarak haksız bir uygulamaya yöneldiği, bu uygulama neticesinde doğan mağduriyetin giderilmesi için teminatın gelir kaydedilmemesi ve işlemin gerçekleştirilmesi halinde geri iadesi yapılarak yasaklama işleminin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde (1) Şikayeti sonuçlandıran idare kararı, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirilir. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularında ve ilan veya dokümanda yer alan düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara yönelik şikayet başvurularında istekli olabileceklere, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise adaylara da bildirim yapılır. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, idare tarafından kararın gerektirdiği işlem veya eylemler yerine getirilir.

(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Personel Taşıma” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 26 adet ihale dokümanının edinildiği, 21.10.2021 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalede 9 adet teklifin sunulduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeler sonucunda başvuru sahibi Atak Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, 7 isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerine uygun olmadığı gerekçesiyle, Jet Kar Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede yeterlik kriterlerini sağlayan ve yaklaşık maliyetin altında teklif sunan tek isteklinin bulunduğu ve ihalenin de bu istekli üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

Jet Kar Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.01.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruya ilişkin 26.01.2022 tarihinde Kurul kararı alınarak itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, bu karar üzerine 02.02.2022 tarihinde idarece Atak Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.ye gönderilen yazıda “Personel Taşıma işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç ongün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek anılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği, ancak bir başka istekli olan ve teklifi “Yeterlik Bilgileri Tablosunda geçici teminata ilişkin satırların boş bırakıldığı, e-gtm bilgisine ulaşılamadığı, yeterlik kriterlerine ilişkin belge kısmında bilgilerin bulunmadığı gerekçesiyle” değerlendirme dışı bırakılan Gurmesan Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 28.01.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine idarece cevap verilmediği, bahsi geçen isteklinin 11.02.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun da 23.02.2022 tarihinde Kurul tarafından alınan karar ile “süre, şekil ve görev” yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

İhalede tek geçerli teklif sahibi olarak belirlenen ve ihale üzerine bırakılan Atak Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.02.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve (Gurmesan Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ifade edilerek, söz konusu başvuru sonuçlanıncaya kadar sözleşme imzalanma sürecinin ertelenmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

İdarece 14.02.2022 tarihinde verilen cevapta “…11.02.2022 tarihinde Gurmesan Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayette bulunduğu görülmüştür. Söz konusu şirketin 31.01.2022 tarihinde kayıtlarımıza giren 28.01.2022 tarih ve saat:17:14’de EKAP şikayetine konu hususlarla ilgili olarak; 09.12.2021 tarihli ve 128 sayılı komisyon kararına 20.12.2021 tarihinde Jet Kar Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından şikayet başvurusunda bulunulmuş, 22.12.2021 tarihinde Jet Kar Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve ayrıca ihaleye katılan tüm istekli şirketlere idaremiz tarafından alınan karar bildirilmiştir. Söz konusu konularla ilgili daha önceki şikayet cevabımız, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesi ehliyet yönünden ve 56. Maddesi başvuru süresi yönünden Gurmesan Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin şikayet başvurusunun uygun olmaması sebepleriyle şikayet başvurusuna ihale sürecine engel olmamak ve kamu zararına yol açmamak adına idaremizce cevap verilmemiştir.

Bu bağlamda 02.02.2022 tarihindeki sözleşmeye davet tebligatımızın son günü 12.02.2022 tarihi olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7. madde 2. bendi gereği 14.02.2022 tarih ve saat 17:00’ kadar (mesai bitimi) sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen belgeler üzerinde yapılan incelemede, başvuru sahibi Atak Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşmeyi imzalamaması üzerine idarece anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin başlatıldığı ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ihale sürecini durdurma ve sözleşmenin imzalanması sürecini erteleme etkisinin olduğu, başvurular sonucunda alınacak kararların sonucunun (başvuru red, şikayet red, düzeltici işlem belirlenmesi, iptal) bu durumu değiştirmeyeceği, başvuru sahibi isteklinin sözleşmeye davet edildiği tarihten (02.02.2022) önce başka bir istekli tarafından 28.01.2022 tarihinde şikayet sürecinin başlatılması nedeniyle bu başvuruya ilişkin şikayet ve itirazen şikayet süreci tamamlanmadan sözleşme imzalanamayacağı, idare tarafından şikayet süreci tamamlanmadan, süresinde sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle başvuru sahibi isteklinin Kanun’un 44’üncü maddesi gereği geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik işlemin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından “yasaklama işleminin iptal edilmesi” iddiasına ilişkin olarak, Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev ve yetkileri sayılmış olup, söz konusu yasaklama kararının ve karar ile ilgili hükümlerin uygulanmasının Kurumun görev alanında bulunmadığı, dolayısıyla anılan iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.