KİK Kararı: 2022/UH.II-308 (2 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/013
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 02.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-308
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mamaklı Filo Araç Kiralama Kurumsal Hizmetler Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Gülberk AÇIK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kırsal Hizmetler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/838402 İhale Kayıt Numaralı “Kanal, Gölet Temizleme ve Arazi Yollarında Bakım, Onarım Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kırsal Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından 14.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kanal, Gölet Temizleme Ve Arazi Yollarında Bakım, Onarım Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mamaklı Filo Araç Kiralama Kurumsal Hizmetler Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 10.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.01.2022 tarih ve 4200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.01.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/125 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşme Tasarısına uygun düzenlenmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde Tip Sözleşme Tasarında yer alan tabloya uygun olacak şekilde aykırılık halleri ve sayılarının belirtilmediği, ihtar yapılıp yapılmayacağının belli olmadığı, 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen aykırılık halleri için hem ceza uygulanacağına hem de sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemelere yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde aykırılık hallerinin açık bir şekilde belirtilmesi yerine Sözleşme Tasarısı’nda belirtilmeyip “Teknik Şartnamede belirtilen diğer cezai müeyyideler ve ceza tutarları da geçerli olacaktır.” gibi geniş ifadelere yer verilmek suretiyle aykırılık hali belirlemesi yapıldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilmesi gereken aykırılık halleri ve tekrarı durumlarında sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Teknik Şartname’ye atıfta bulunularak yer verildiği, Teknik Şartname’nin konuyla ilgili bazı maddelerinde, getirilmeyen her bir araç için günlük ceza kesileceği, uygun olmayan araç çalıştırıldığında günlük yevmiye bedelinin %50’sinin kesileceği, şoför çalıştırılmaması durumunda yevmiye ödenmeyeceği ve günlük yevmiye bedelinin %50’si kadar ceza kesileceğine yönelik düzenlemelere yer verildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ihtar üzerine uygulanacak cezalara yer verilemeyeceği, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yazılacak aykırılık sayısının ise 3’ten az olamayacağı anlaşılmışken anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerine yer verilmediği bunun yerine söz konusu düzenlemelere anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verildiği ve söz konusu düzenlemede özel aykırılık halleri ile uygulanacak cezalara ve ağır aykırılık hallerine ilişkin hususlara bir arada yer verildiği,

Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelerde özel aykırılık halleri ile uygulanacak cezalara ve ağır aykırılık hallerine ilişkin hususlara madde sıra numarasına uygun olarak yer verilmediği, söz konusu düzenlemelerin tamamının anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmiş olmasının istekliler açısından anlam belirsizliğine ve teklif oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte olduğu, diğer yandan bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelere uygun olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.1. maddesinde “…İşin Süresi boyunca kontrol mühendislerinin kullanımına sunulmak üzere 2 adet en az 2016 model motor gücü en az 120 hp, dizel, silindir hacmi 1500-2000 cc, otomatik vites 4x2 SUV arazi aracı temin edilecek olup, yakıt vergi, sigorta, bakım, arıza gibi tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ve Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde de yer verildiği,

Söz konusu düzenlemelerde özellikleri tanımlanan 2 adet araç idarenin kontrol teşkilatı kullanımına verilecek olup araçların yakıt dahil tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen araçların günlük çalışma saati veya yapacakları kilometreye ilişkin hiçbir bilgi ve tespitte ilişkin düzenlemeye yer verilmediği,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49.1’inci maddesindeki “İdareler tarafından, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kontrol aracı, bilgisayar, telefon, faks v.b. araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. İhale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesi yükleniciden istenilemez. Ancak ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkündür.” açıklaması dikkate alındığında, yükleniciden temini istenilen, 2 adet SUV araç ile gerçekleştirilecek işlerin, ihale konusu hizmetin asli sorumlusu olan idarenin yürütmekle yükümlü olduğu asli hizmetlerden olan denetim ve takip işlerinden olup, idarenin kendi personeli ve araçları ile bu hizmeti yerine getirmesi gerektiğinin açık olduğu, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda, idarelere ihale dokümanında yüklenicilerden araç talep edileceğine ilişkin düzenleme yapılmasına izin verildiği görülmekle birlikte, işin niteliği ve büyüklüğü dikkate alındığında mevcut ihalede yüklenicilerden istenilen 2 adet 4*2 SUV araç, işin niteliği ve büyüklüğü ile uyumlu olmadığı gibi ilgili araçların toplam maliyete yüklediği ek maliyetin söz konusu araçların ayrı bir ihale ile temin edilmesini gerektirebilecek ölçüde büyük olduğu, ayrıca teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı hususu da dikkate alındığında ihalede araç teminine ilişkin yapılan düzenlemenin kamu ihale mevzuatında belirlenen sınırlar içinde kalmadığı, tüm giderleri yükleniciye ait olan ve kontrol amaçlı istenildiği belirtilen araçların günde kaç saat hizmet sunacağı veya kaç km. yapacağı belli olmadığı için istekliler tarafından bu belirsizlikler karşısında sağlıklı teklif oluşturabilmesi mümkün olmadığı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde, “Yüklenici idarenin istediği yer ve saate iş makinesini çalıştırmaya hazır bulundurmakla yükümlüdür. Kiralanacak olan iş makineleri aylık olarak kiralanmış olacak ve bu esaslara uygun puantaj düzenlenecektir. İdare isterse 7/24 günün her saatinde hafta sonu ve resmî tatiller de dahil aracı çalıştırabilir. Yüklenici firma herhangi bir fiyat farkı talep etmeyecektir. İş makineleri kontrol teşkilatı tarafından araç takip sistemi üzerinde 8 saat üzerinden çalışma süresi olarak değerlendirilecektir. Araç takip sisteminde günlük 8 saatini tamamlamayan iş makinesinin eksik saatleri hesaplanıp her bir saat için günlük yevmiye bedelinin bir saate denk gelen tutarı hesaplanıp yevmiyesi kesilecektir. Yüklenici bu konuda hiçbir hak iddia etmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı

İsteklilerin, akaryakıt idareden karşılandığı için diğer tüm giderlerini hesap ederek, araçların günde 8 saat çalıştırılacağı varsayımı üzerine tekliflerini oluşturacakları ancak idarenin, anılan düzenleme ile araçların çalışma saatlerine göre ödeme yapacağının belirtildiği, araçların çalışma saatlerine göre ödeme yapılması hedefleniyor ise idarece tekliflerin araç/saat üzerinden alınması gerektiği, böylelikle isteklilerin de sözleşme süresi içerisinde araçları kaç saat hizmet sunacak ise tüm giderlerini saat hesabına indirgemek suretiyle tekliflerini oluşturabilecekleri,

Anılan düzenlemeyle, teklif edilen araçların 8 saatin altında çalıştırılması halinde yüklenicilerin eksik ücret alacağı, bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel nitelikte olduğu, anılan düzenleme uyarınca çalışma saatlerinin idarenin inisiyatifine bırakıldığı, araçlar için ay üzerinden teklif alınırken ödemelerin saat üzerinden gerçekleşeceğine ilişkin yapılan düzenlemenin isteklilerin aleyhine olduğu,

Ayrıca aynı madde düzenlemesinde, 8 saati tamamlamayan araçlarda kesinti yapılacağı öngörülmüş olmakla birlikte, 7/24, hafta sonu ve resmî tatiller de dahil çalışma yapılabileceği ve bu durumda herhangi bir ek ücret ödenmeyeceğinin belirtildiği, araçların eksik çalışmasında kesinti yapılması, ancak fazla çalışmasında ek ücret ödenmemesinin hakkaniyetle uyumlu olmadığı, 7/24, hafta sonu ve resmî tatillerde şoförlü araçlarda yapılacak çalışmalar için ödenmesi kanuni zorunluluk arz eden fazla mesai, tatil bayram çalışması ödemesi gibi ücretlerin dikkate alınmadığı, araç bazında bakım onarım, lastik vb. giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacak olması nedeniyle yapılacak her fazla çalışmanın yükleniciye ek yük getireceği, nitekim aynı şekilde fazla çalışma süresinde şoförlerin minimum asgari ücret ve diğer ek giderlerinin yükümlülüğünün de yüklenicide olması nedeniyle isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmasının mümkün olmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde, idare tek taraflı olarak araç sınıfına bakılmaksızın araç ve iş makinesi sayılarında artış ve azalış yapabileceği, bu konuda yüklenicinin bir itirazı olamayacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği, idarenin birtakım gerekçelerle istediği sayıda aracı çalıştırmamasına ve artırmasına dönük bu düzenleme, isteklinin araç ve sürücü bazında edinim maliyetlerini ve çalışma sürelerini dikkate alarak oluşturacağı teklifi bozacağı ve uygulamada problem yaratacağı, bilinmeyen sayıda, bilinmeyen sürede araçlara ve sürücülere çalıştırma yaptırılmaması veya artırılması halinin yükleniciyi altından kalkamayacağı bir yük altına sokacağı, idarenin bu düzenlemesi salt iş eksilişi ve iş artışı manasında değerlendirilemeyeceği, zira isteklinin, idarenin kendi garajında tuttuğu araç ve araçlara ait yükümlülükleri ile kanunen yerine getirmesi zorunlu sürücü giderleri düşünülerek, asgari şartlar hesap edilerek verilmiş bulunan teklifini uygulanamaz hale getirileceği, anılan düzenlemenin mevzuata ve hukuka uygun olmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin 18’nci maddesinde “…Kiralanacak olan iş makinelerinde uygun görülmesi halinde işin süresinde artış veya azalış yapılabilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesine aykırı olduğu, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılmasının mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “geçerli bir mazereti olması durumunda ilgili araç şoförü/operatörü izin alacağı günden bir gün önce durumunu idare personeline bildirecek ve yüklenici firma yedek şoför/operatör getirecektir. Şoför/operatör bulunmaması durumunda ilgili araç çalışmamış sayılır ve ödeme yapılmaz ayrıca cezai işlem uygulanır” düzenlemesinin yer aldığı,

İtirazen şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen Teknik Şartname düzenlemelerinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde 7/24 ve günde 8 saat çalıştırılacak bazı araçların şoför ve operatörlerinin sayısına yönelik düzenlemelere yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25’inci maddesinde belirtilen açıklama uyarınca 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönünde düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği, izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yoluna gidilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki sözleşme süresi içerisinde çalıştırılacak 4 adet sürücü ve operatörden kaçının izin hakkının doğacağı ve kaçının kaç gün yıllık izin kullanacağının isteklilerce bilinmesinin de mümkün olmadığı, tüm bunlar dikkate alındığında sağlıklı bir teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı, anılan mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde “Kiralanan araçların saha şartlarının yerine getirilebilmesi, makinelerin takibinin (nakil, performans vb.) yapılması kontrol mühendisine bilgi ve belge hazırlanması için bir adet makine mühendisi veya makine teknikeri işin başında bulundurulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, idarece bir makine mühendisi veya makine teknikerinin tam zamanlı olarak işin başında bulunmasının istenmesine rağmen bu iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmamasının istekliler tarafından sağlıklı teklif oluşturulmasına engel nitelikte olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi aşağıdaki şekildedir:

“16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3.Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Anılan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1 Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.”

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 3,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykirilik hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşme tasarısında belirtilmeyip Teknik Şartnamede belirtilen diğer cezai müeyyideler ve ceza tutarları da geçerli olacaktır.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30 unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde “Kiralanacak iş makinaları işin başlangıcından kabul tarihine kadar kontrol mühendisinin iş kontrolü sağlaması için şoförsüz en az 2016 model, motor gücü en az 120 Hp, Dizel, motor silindir hacmi 1500- 2000 cc. olan 2 Adet 4X2 SUV otomatik vites, yüklenici tarafından temin edilecektir. (Yakıt, arıza, kaza, sigorta, kasko, vergi ve diğer genel giderler yükleniciye aittir.) Bu işlemler sözleşme giderlerine dâhil olup yükleniciye bu araçlar için herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. İş başlama tarihi itibariyle getirilmeyen her bir araç için günlük 750.00 TL cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Cezalar” başlıklı maddesinde “Yüklenici çalışmalar ile ilgili öngörülen minimum ekipman listesi ile belirtilen makine, araç, gereçleri ve personelleri iş mahallinde bulundurmak zorundadır. İstenilen makine, teçhizat ve personelleri iş başında bulundurmadığı takdirde her gün için;

a-) Kiralanan iş makinelerinin günlük mesaiye geç gelmeleri,

b-) İş Makinaların belirtilen güzergâh dışında çalışma yapması,

c-) Yüklenici tarafında çalıştırılacak personelin hiç bir mazeret beyan etmeden iş yerine gelmemesi, işe geç gelmesi, işleri aksatması, habersiz olarak iş yerini erken terk etmesi,

d-) İdarenin operatör değiştirme talebinde bulunması durumunda yüklenici tarafından 24 saat içinde operatörün değiştirilmemesi,

e-)Yüklenicinin sözleşmeyi imzalamasından sonra kurumumuzun belirleyeceği tarih 5 (Beş) takvim günü içerisinde Daire Başkanlığımızca oluşturulacak komisyonca her bir araç için düzenlenen araç uygunluk belgesinde araçların teknik şartnamede istenilen koşulları sağlamaması,

f-) Şantiyede anılan İş Güvenliği ekipmanlarından herhangi birini bulundurmayan, eksik ekipman ile çalışan personelin tespit edilmesi durumunda,

g-) Makine veya operatörden kaynaklı çalışma yapılamayan her bir araç için günlük yevmiyesi kesilecek ayrıca yevmiye bedeli üzerinden yüzde elli (%50) oranında cezai işlem uygulanacaktır.

Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30’ unu geçmesi durumunda bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme tek taraflı olarak feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan düzenleme ve bu bende ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında yer alan açıklamalara göre Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan tablonun Tip Sözleşmede yer aldığı şekliyle idarece doldurulması ve söz konusu tablo kapsamında ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkabilecek aykırılık hallerinin, belirlenen aykırılık hallerinin oluşması durumunda ceza kesilmeden evvel ihtar yapılıp yapılmayacağının, aykırılık durumunda kesilecek ceza oranının ve 3’ten az olmamak üzere sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısının idarece belirlenmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde ise yukarıda bahsi geçen aykırılık hallerine ilişkin tabloda bahsi edilen bilgilerin bulunmadığı, bunun yerine söz konusu tablo kısmında “Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.” ibaresinin mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin idarece belirlenerek listelenmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde ise idarece “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” ibaresine yer verilmiş, ancak bu ibarenin hemen arkasından “Sözleşme tasarısında belirtilmeyip Teknik Şartnamede belirtilen diğer cezai müeyyideler ve ceza tutarları da geçerli olacaktır.” İfadesine yer verildiği, anılan Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı maddesinde aykırılık hallerinin başlıklar altında düzenlenmiş ve söz konusu aykırılıkların oluşması durumunda kesilecek ceza oranından bahsedilmiştir.

Yine Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı maddesinde “Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30’ unu geçmesi durumunda bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme tek taraflı olarak feshedilecektir.” ifadesinden, anılan madde düzenlemeleri uyarınca kesilecek ceza tutarları toplamının sözleşme bedelinin %30’ unu geçmesi durumunda, uygulanacak cezaların yanı sıra sözleşmenin idarece “feshedilebileceği” anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, bir hizmet alımı ihalesine ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında idarece belirlenmesi; aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenerek listelenmesi gerekmekte iken başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde aykırılık hallerine ilişkin tabloya yer verilmemesi ve 16.1.3 numaralı bentte ise sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerine ilişkin liste yerine, Teknik Şartname maddesi düzenlemeleri kapsamında içinde ceza oranları içeren bir aykırılık hali listesi ve kesilecek ceza tutarları toplamının sözleşme bedelinin %30’ unu geçmesi halinde sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtilmesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü bendindeki düzenleme uyarınca bu bentte belirtilen aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olması gerektiği dikkate alındığında, kamu ihale mevzuatındaki mevcut düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü Vergi (KDV Hariç), ulaşım, nakliye, sürücü, konaklama, yemek, sigorta, resim, harç, amortisman, bakım-onarım, lastik ve benzeri tüm giderler ile söz konusu araçlara takılacak takip sistemlerinin tüm giderleri ile hizmetin yerine getirilmesine yönelik doğacak diğer giderler ve burada belirtilmeyip, teknik şartnamede bahsi geçen tüm giderler yükleniciye ait olmak üzere teklif fiyata dahildir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…48.1…İşin Süresi boyunca kontrol mühendislerinin kullanımına sunulmak üzere 2 adet en az 2016 model motor gücü en az 120 hp, dizel, silindir hacmi 1500-2000 cc, otomatik vites 4x2 SUV arazi aracı temin edilecek olup, yakıt vergi, sigorta, bakım, arıza gibi tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı maddesinde “Daire Başkanlığımızın belirleyeceği Van Büyükşehir Belediye sınırları dâhilinde (13 ilçeye bağlı mahallelerde) ve tarımsal işlerde kullanılmak üzere Sulama kanalları, sulama göleti tesislerinin temizlenmesi, arazi yollarının yapılması, temizlenmesi ve arazi yolarında reglaj çalışmaları için 15 adet Paletli Ekskavatör, 10 adet Kazıcı Yükleyici ( Beko Loder), 3 adet Greyder (operatörlü), 2 adet Çekici- Lowbed 1 adet Kamyon 1 adet Akaryakıt Tankeri (şoförlü) 3 adet Pikap (şoförsüz) 7/24 gün/saat olarak kiralanması ile ilgili hizmet alım ihalesi işini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin Süresi” başlıklı maddesinde “İşin süresi işe başlama tarihinden itibaren 240 (İki yüz Yetmiş) takvim günüdür” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7’nci maddesinde “Kiralanacak iş makinaları işin başlangıcından kabul tarihine kadar kontrol mühendisinin iş kontrolü sağlaması için şoförsüz en az 2016 model, motor gücü en az 120 Hp, Dizel, motor silindir hacmi 1500- 2000 cc. olan 2 Adet 4X2 SUV otomatik vites, yüklenici tarafından temin edilecektir. (Yakıt, arıza, kaza, sigorta, kasko, vergi ve diğer genel giderler yükleniciye aittir.) Bu işlemler sözleşme giderlerine dâhil olup yükleniciye bu araçlar için herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. İş başlama tarihi itibariyle getirilmeyen her bir araç için günlük 750.00 TL cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı, Genel Şartnamenin Dördüncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İşin yürütülmesi sırasında tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar genel şartname, idare şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, uygulama yönetmeliği v.b. usul ve esaslar çerçevesinde idare ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır. (Araçların çalışma gün ve saatleri, puantajları ve benzeri)” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. İşin Süresi boyunca kontrol mühendislerinin kullanımına sunulmak üzere 2 adet en az 2016 model motor gücü en az 120 hp, dizel, silindir hacmi 1500-2000 cc, otomatik vites 4x2 SUV arazi aracı temin edilecek olup, yakıt vergi, sigorta, bakım, arıza gibi tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 48’inci, Teknik Şartname’nin 7’nci ve Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddelerinde, iş süresince kontrol mühendislerinin kullanımına sunulmak üzere 2 adet en az 2016 model motor gücü en az 120 hp, dizel, silindir hacmi 1500-2000 cc, otomatik vites 4x2 SUV arazi aracının yüklenici tarafından temin edileceğine ve yakıt, vergi, sigorta, bakım, arıza gibi tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu işin, Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı sınırları dâhilinde (13 ilçeye bağlı mahallelerde) ve tarımsal işlerde kullanılmak üzere sulama kanalları ve sulama göletleri tesislerinin temizlenmesi, arazi yollarının yapılması, temizlenmesi ile arazi yolarında reglaj çalışmaları için 15 adet Paletli Ekskavatör, 10 adet Kazıcı Yükleyici( Beko Loder), 3 adet Greyder (operatörlü), 2 adet Çekici- Lowbed, 1 adet Kamyon, 1 adet Akaryakıt Tankeri(şoförlü), 3 adet Pikap (şoförsüz) aracın 7 gün 24 saat olarak kiralanması işi olduğu, işin süresinin 240 takvim günü olduğu tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısına ait düzenlemeler incelendiğinde, idare bünyesindeki kontrol teşkilatı aracılığıyla ihale konusu işin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin denetiminin gerçekleştirileceği, işin yürütülmesi sırasında tutulacak tüm kayıt ve tutanakların genel şartname, idare şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, uygulama yönetmeliği v.b. usul ve esaslar çerçevesinde idare ve yüklenici tarafından müştereken tutulacağı, araçların çalışma gün ve saatleri ile puantajlarına ilişkin bilgilerin tutanak altına alınacağı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemeleri dikkate alındığında, Teknik Şartname düzenlemelerinden ihale konusu iş kapsamında kiralanacak makine ve araçların çalıştırılacağı iş ve çalışma alanları anlaşılabilmektedir. İdari Şartname’nin 48’inci, Teknik Şartname’nin 7’nci ve Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddeleri uyarınca kontrol teşkilatının kullanımına sunulacak 2 adet SUV araç ile ihale konusu iş süresince kiralanacak makine ve araçlar tarafından gerçekleştirilecek çalışmalara ilişkin denetimin gerçekleştirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar ihale dokümanı düzenlemelerinde kontrol teşkilatının kullanımına sunulacak 2 adet SUV araç tarafından yapılacak km bilgisi ile kullanılacağı saat süresine ilişkin süreye yer verilmemiş olsa da Teknik Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işin süresinin 240 takvim günü olduğu ve kontrol araçlarının işin süresi boyunca kullanılacağı bilgisinin anlaşılabildiği dikkate alındığında 2 adet SUV kontrol aracının ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olduğu, kullanım süre ve şekilleri ihale dokümanından anlaşılabildiği kanaatine ulaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı maddesinde “…15 adet Paletli Ekskavatör, 10 adet Kazıcı Yükleyici ( Beko Loder), 3 adet Greyder (operatörlü), 2 adet Çekici- Lowbed 1 adet Kamyon 1 adet Akaryakıt Tankeri (şoförlü) 3 adet Pikap (şoförsüz) 7/24 gün/saat olarak kiralanması ile ilgili hizmet alım ihalesi işini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 3’üncü maddesinde “Yüklenici, İdarenin istediği yer ve saatte İş Makinesini çalıştırmaya hazır bulundurmakla yükümlüdür. Kiralanacak olan iş makinaları aylık olarak kiralanmış olacak ve bu esaslara uygun puantaj düzenlenecektir. İdare isterse 7/24 Günün her saatinde hafta sonları ve resmî tatiller de dâhil aracı çalıştırabilir. Yüklenici firma herhangi bir fiyat farkı talep edemeyecektir. İş makineleri kontrol teşkilatı tarafından araç takip sistemi üzerinde 8 saat üzerinden çalışma süresi olarak değerlendirilecektir. Araç takip sisteminde günlük 8 saatini tamamlamayan iş makinasının eksik saatleri hesaplanıp her bir saat için günlük yevmiye bedelinin bir saate denk gelen tutarı hesaplanıp yevmiyesi kesilecektir. Yüklenici bu konuda herhangi bir hak iddia edemeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 19’uncu maddesinde “Sözleşme imzaladıktan sonra kurumumuzun uygun gördüğü tarih itibari ile işe başlanacaktır. İşe başlama tarihinden önce yüklenici firmaya iş başlama tarihi yazılı olarak bilgilendirilecek ve iş başlama yapıldıktan sonraki 5 iş günü içerisinde yüklenici firma, şartnamede belirtilen araç ve iş makinalarım iş sahasında bulunduracaktır. Kabul işlemleri yapıldıktan sonra uygunluk belgesi verilen iş makinaları işe başlama yapılacak, uygun olmayan iş makinaları için ise verilen 5 günlük süreden sonra her bir araç için günlük yevmiye ödemesi yapılmayacak olup, ayrıca çalışılmayan her bir saat için günlük yevmiye bedelinin (%50) oranında cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[i]

İhale kayıt numarası : 2021/838402

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Ekskavatör (15X8=120 ay)

araç x ay

120

2

Kazıcı Yükleyici (Beko Loder) (10x8=80 ay)

araç x ay

80

3

Greyder (3x8=24 ay)

araç x ay

24

4

Kamyon (1x8=8 ay)

araç x ay

8

5

Akaryakıt Tankeri (1x8=8 ay)

araç x ay

8

6

Çekici-Lowbed (2x8=16 ay)

araç x ay

16

7

Pikap (3x8=24 ay)

araç x ay

24

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında, 7 gün 24 saat 15 adet Paletli Ekskavatör, 10 adet Kazıcı Yükleyici ( Beko Loder), 2 adet Çekici- Lowbed, 1 adet Kamyon, 3 adet Pikap’ın şoförsüz olarak, 1 adet Akaryakıt Tankeri ile 3 adet Greyder’in şoförlü çalıştırılacağı,

Yüklenicinin, idarenin istediği yer ve saatte iş makinesini çalıştırmaya hazır bulundurmakla yükümlü olduğu, kiralanacak olan iş makinalarının aylık olarak kiralanacağı ve bu esaslara uygun puantajın kontrol teşkilatınca düzenleneceği, idare isterse haftanın her günü her saatinde hafta sonları ve resmî tatiller de dâhil araçları çalıştırabileceği, yüklenicinin herhangi bir fiyat farkı talep edemeyeceği, iş makinelerinin kontrol teşkilatı tarafından araç takip sistemi ile çalışma süresinin 8 saat olarak değerlendirileceği, günlük 8 saat çalışmasını tamamlamayan iş makinasının eksik çalışma saatleri hesaplanıp her bir saat için günlük yevmiye bedelinin bir saate denk gelen tutarı hesaplanıp, yevmiyesinin kesileceği, yüklenicinin bu konuda herhangi bir hak iddia edemeyeceği anlaşılmaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında kiralanacak makine ve araçlara ilişkin teklifin “araç sayısı(Birim) x 8 ay(miktar)”ın dikkate alınarak isteklilerce hazırlanacağı, ayrıca iş kapsamında akaryakıt tankeri ile 3 adet greyder şoförlü olarak çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi satırı açılmadığı, anılan şoförlere ilişkin maliyetlerin ilgili araçların çalıştırılma maliyetleri kapsamında değerlendirilerek isteklilerce teklif bedellerine dahil edileceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname ile birim fiyat teklif cetveli düzenlemeleri dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlar ile şoförlerin kiralanmasının ay hesabı dikkate alınarak gerçekleştirileceği ve birim fiyat teklif cetvelinde ay hesabı üzerinden açılan satırlar ile isteklilerin maliyet bileşenlerini dikkate alarak tekliflerini hazırlayacakları anlaşılmaktadır.

Diğer yandan Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde ise günlük 8 saatlik iş çalışmasını tamamlamayan araçların saatlik yevmiyesinin hesaplanarak ücretlerinden kesinti yapılacağına yönelik düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan düzenleme ile kiralanacak araçlara ilişkin ödemelerin saatlik çalışmaları dikkate alınarak gerçekleştirileceği, çalışılmayan iş saatleri için ise ücret ödenmeyeceği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinde, araçlara ilişkin kiralamanın aylık olarak gerçekleştirileceği ve tekliflerin ay hesabı dikkate alınarak oluşturulması gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilmiş olmasına rağmen ihale konusu iş süresince kiralamalara ilişkin ödemelerin çalışılan iş saati üzerinden gerçekleştirilecek olmasının isteklilerin ihale konusu iş süresince katlanacakları maliyetleri hesaplamasını engeller nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca ihale konusu iş kapsamında 1 adet Akaryakıt Tankeri ile 3 adet Greyder’in şoförlü çalıştırılacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği dikkate alındığında, iş kapsamında 4 adet şoförün çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde, hafta sonları ve resmi tatil günlerin araçların çalıştırılabileceğine yönelik düzenlemelere yer verilmiş olsa da hafta sonları ve resmi tatil günlerinde gerçekleştirilecek çalışmalara ilişkin olarak ihale dokümanında açık düzenlemelere yer verilmediği, anılan günlerde çalışma yapılacağının kesin ve belirli olmadığı dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin isteklilerin tekliflerini oluşturmalarını engeller nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde,Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir…” açıklaması,

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “İdare tek taraflı olarak fiili durumları göz önünde bulundurarak araç sınıfına bakılmaksızın sözleşme sürecinde çalışacak olan araç veya iş makinası sayılarında artış ve azalış yapabilir. Yüklenici bu konuda herhangi bir itirazda bulunamaz. Artış yapılması durumunda aylık olarak kiralanan makinaların yüklenici firmanın teklif cetvelindeki fiyatları baz alınarak hesaplanıp; yükleniciye bu fiyatlar üzerinden ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, hizmet alımı sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması halinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımlarında sözleşme bedelinin % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği,

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde, idarece tek taraflı olarak araç sınıfına bakılmaksızın sözleşme sürecinde çalışacak olan araç veya iş makinası sayılarında artış ve azalış yapabileceği, artış yapılması durumunda aylık olarak kiralanan makinaların yüklenici firmanın birim fiyat teklif cetvelindeki fiyatları baz alınarak ödeme yapılacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İtirazen şikayete konu hizmet alımı işinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği ve isteklilerin, ihale konusu iş kapsamında kiralanacak iş makinesi ve araçlara ilişkin maliyetlerini aylık bazda hesaplayarak birim fiyat teklif cetvellerine yansıtacakları dikkate alındığında, idarece iş kapsamında çalıştırılacak iş makinesi ve araçların sayılarında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükümleri uyarınca ve anılan hükümlerde belirlenen sınırlar dahilinde artış veya azalış gerçekleştirilmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı, aksi durumun idarece faydalanılmayacak bir işle ilgili olarak ödeme yapma sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, hizmet alımı sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması halinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımlarında sözleşme bedelinin % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği,

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen hizmet alımı ihalelerinde sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde iş artışı gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmış olsa da anılan artışın ihale konusu işin miktarına yönelik olduğu, işin süresinin artırılması yoluyla iş artışı gerçekleştirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Teknik Şartname’nin 18’nci maddesinde, kiralanacak olan iş makinalarının idarece uygun görülmesi halinde işin süresinde artış veya azalış yapabileceğine yönelik düzenlemelere yer verilmiş olsa da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükmü uyarınca idarelerin işin süresinin uzatımı yoluyla iş artışı gerçekleştirebilme imkanı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır…” açıklaması,

Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “Geçerli bir mazereti olması durumunda ilgili araç şoförü/operatörü izin alacağı günden 1 (bir) gün önce durumunu idare personeline bildirecek ve yüklenici firma yedek şofor/operatör getirecektir. Şoför/operatör bulunmaması durumunda ilgili araç o gün çalışmamış sayılır ve bu konuda yükleniciye bir ödeme yapılmaz. Ayrıca günlük yevmiye bedelini üzerinden yüzde elli (%50) oranında cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında, 7 gün 24 saat 15 adet Paletli Ekskavatör, 10 adet Kazıcı Yükleyici ( Beko Loder), 2 adet Çekici- Lowbed, 1 adet Kamyon, 3 adet Pikap’ın şoförsüz olarak, 1 adet Akaryakıt Tankeri ile 3 adet Greyder’in şoförlü çalıştırılacağı, başka bir ifadeyle iş kapsamında 4 adet şoförün tam zamanlı olarak çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde, geçerli bir mazereti olması durumunda ilgili araç şoförü/operatörünün izin alacağı günden 1 gün önce durumunu idare personeline bildireceği ve yüklenicinin yedek şoför/operatör getireceğine yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı ve iddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinin, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı düzenleme olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ açıklamalarına aykırılık taşımadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.20. İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü Vergi (KDV Hariç), ulaşım, nakliye, sürücü, konaklama, yemek, sigorta, resim, harç, amortisman, bakım-onarım, lastik ve benzeri tüm giderler ile söz konusu araçlara takılacak takip sistemlerinin tüm giderleri ile hizmetin yerine getirilmesine yönelik doğacak diğer giderler ve burada belirtilmeyip, teknik şartnamede bahsi geçen tüm giderler yükleniciye ait olmak üzere teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde “Kiralanan araçların saha şartlarını yerine getirebilmesi, makinaların takibinin (nakil, performans (vb.) yapılması, kontrol mühendisine bilgi ve belge hazırlaması için 1 adet makine mühendisi veya makine teknikeri işin başında bulundurulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, Teknik Şartname’de yer verilen tüm giderlerin isteklilerin teklif fiyatına dahil olduğuna yönelik düzenlemelere yer verildiği,

Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde, ihale konusu işin yürütümü sırasında kontrol mühendisine bilgi ve belge hazırlaması için 1 adet makine mühendisi/teknikeri personelin işin başında bulundurulacağına yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personellere ilişkin satır açılmadığı, iş kapsamında çalıştırılacak personeller ait maliyetlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen iş kalemlerine dahil edilmesi suretiyle isteklilerin tekliflerine dahil edileceği anlaşılmıştır.

İtirazen şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı dikkate alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesinde yer verilen açıklamaların itirazen şikayete konu ihalede göz önünde bulundurulamayacağı değerlendirilmektedir.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında, itirazen şikayete konu edilen 1 adet personele ilişkin maliyetlerin teklif bedeline dahil olduğuna yönelik düzenlemelere ihale dokümanında yer verildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine anılan personelin maliyetlerinin dahil edilmesi suretiyle isteklilerin tekliflerini oluşturabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.