KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/060
Gündem No : 115
Karar Tarihi : 28.12.2022
Karar No : 2022/UH.II-1716
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Oto Kiralama Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1120125 İhale Kayıt Numaralı “Mamul Yemek Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 29.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Oto Kiralama Limited Şirketinin 21.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2022 tarih ve 64382 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1437 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Van Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 29.11.2022 tarihinde ihalesi yapılan 2022/1120125 İhale Kayıt Numaralı “Mamul Yemek Alımı” işine ilişkin ihale dokümanının temin edildiği, söz konusu hizmet alımı işinin ihale dokümanındaki bazı düzenlemelerin ilgili kanun maddeleri ve yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, ilgili idareye 21.11.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve şikâyet başvurusunun idarece 24.11.2022 tarihinde soyut bir şekilde reddedildiği,

Kamu İhale Kurumu EKAP Platformundan indirilen ihale dokümanları incelendiğinde Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, mevcut düzenleme ile ayrıca aykırılık halinin feshi gerektirmesi durumunda hem ceza hem de fesih uygulamasının mevzuata aykırılık oluşturacağı ve bu bağlamda sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizliklerin oluşabileceği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ilgili ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin fesih edileceği, 16.1.3.1’inci maddesinde ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle % 2 ceza uygulanacağı hükmü ile hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan fesih haricinde ilk sözleşme bedelinin % 2’si oranında ceza uygulanacağı düzenlemesinin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeden işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanakların kontrol teşkilatı ile yüklenici tarafından birlikte tutulacağı belirtilmekle birlikte yine Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1’inci maddesinde sadece “İşin yürütülmesi sırasında yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar, işin niteliğine göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan mevzuat hükmü ve düzenlemeler gereği işin yürütülmesi sırasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki usul ve esaslar çerçevesinde tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklara ayrıntılı bir şekilde Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde yer verilmesi gerektiği halde bu maddede tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklara yer verilmediği, mevzuatın tutulması öngörülen kayıt ve tutanaklarda idareyi tek yetkili kılmadığı ve idare ile yükleniciyi bu konuda birlikte hareket etmeye zorladığı, ancak yüklenicinin kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina etmesi halinde kontrol teşkilatının kayıtlarının esas alınacağı ve bu kayıtların doğruluğunun yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılacağı, başvuruya konu ihalenin süreklilik arz eden bir iş olduğu dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin ihale dokümanında çelişkiye neden olacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği,
Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde idarece yapılan düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ek-7 Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 33’üncü maddesinde “33.1. İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” hükmüne aykırı şekilde montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartları belirlenmeden düzenlenmiş olduğu, idarece yapılan düzenlemenin mevcut haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 39’uncu dipnotuna aykırılık taşıdığı,
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.24 ve 36.25’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerinin yüklenici firmanın hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretlerini, her ayın 1 ile 10’u arasında gecikmeye mahal vermeyecek şekilde ödemesi, aksi durumda cezai şart uygulanmasının idarenin yükleniciye ödemesi gereken hakedişleri zamanında ödememesinin yasal bir zemini bulunmadığı ve bu duruma ilişkin belirlilik bulunmadığı halde hakedişteki gecikmenin yükleniciden kaynaklanmadığı durumlarda dahi yüklenici hakkında cezai şart uygulanmasına yer verilmesine ilişkin kısmında hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmediği, idarenin maaş ödemeleri için bir gün belirlemesinin hakkaniyetli olmayacağı, idarenin gün vermek yerine ilgili maddeyi; “hakediş ödemesi yapıldıktan…gün içinde maaşlarının ödenmesi” şeklinde değiştirilmesi durumunda hem hakkaniyetli olacağı hem de yüklenicinin tahsil edemediği hakedişe rağmen maaşları ödeyebilmek için zor durumda kalmasının önüne geçileceği,

Öte yandan idare tarafından yapılan inceleme neticesinde Sözleşme Tasarısı’nın 36.25’inci maddesinde ise ücretlerin geç ödenmesi halinde Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından 2023 ve 2024 yılları için belirlenen idari para cezası verilmek üzere ilgili kuruluş tarafından anılan İl Müdürlüklerine bildirileceği ifadesi ile İş Kanunu’nun “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102/a maddesi ve aynı Kanun’un “İdari para cezalarının uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 108’inci maddesine göre cezai işlem uygulanacağının açık olduğu,

Bu durumun ağır bir aykırılık hali olduğu, söz konusun halin makul ve anlaşılabilir olmadığı, iddia konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık içerdiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin özel aykırılık hallerine yer verilen tablonun 10 numaralı satırında düzenlenen aykırılık hali ile yine anılan düzenlemenin 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hali arasında; bir tarafta gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde bütün sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği; diğer tarafta sözleşme süresi boyunca 3 defa gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin gıda zehirlenmesi vakasını gelmesi durumunda, zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacağı ifadesinin belirsizlik taşıdığı, tek bir işlemden kasıt sözleşmenin iptali mi, yoksa cezai işlem mi olduğunun net anlaşılmadığı, hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde sözleşme bedelinin binde 3’ü oranında ceza kesilerek, sözleşmenin feshedileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla söz konusu sözleşme tasarısı düzenlemelerinin birbiriyle çelişkili ve mevzuata aykırı şekilde düzenlendiği, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında gerek kesilecek ceza oranı gerekse sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizliğe neden olacağından, anılan sözleşme tasarısı düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “personele ilişkin istenen belgelerin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için, çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için, çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi” cezalarının her bir aykırılık hali için ayrı ayrı uygulanacağının belirtilmediği, aynı maddelerin devamında ise aykırılık halinde karşılaşılacak cezaya yer verildiği, ancak bunun uygunsuzluk başına mı yoksa tüm aykırılıklar için mi olduğunun belirtilmediği bu haliyle cezai hükümlerin farklılık yarattığı, bu durumun keyfi uygulamalara yol açabileceği, alıma konu işin yemek hizmeti alımı işi olduğu hususu da göz önüne alındığında anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği,
Teknik Şartname’nin “Makine ve teçhizat ile ilgili hususlar” başlıklı 4’üncü bölümünde yer alan düzenlemesine göre yüklenici tarafından temin edilmesi istenen bütün makine, teçhizat ve ekipmanın en geç işin başlangıç tarihinden bir gün önce (31.10.2022) mutfak ve yemekhanelerde kullanıma hazır hale getirilmesinin istenildiği, işe başlama tarihinin 01.01.2023 olduğu dikkate alındığında hizmetin ifası bakımından gerekli görülen demirbaşların hizmetin başlayacağı günden 1 gün önce hazır olmasının istenmesinin makul ve anlaşılabilir olmadığı, iddia konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık içerdiği,
Teknik Şartname’nin “Genel hususlar” başlıklı 3’üncü bölümünün 28’inci maddesinde yer alan düzenlemede istenilen hizmet yeterlik belgelerinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin dolaylı olarak yemek üretiminin yapılacağı mutfağın, isteklinin kendi malı olması sonucunu doğurduğu,

İdarelerin ihale dokümanında kalite ve standarda ilişkin belgelerle ilgili düzenleme yapabilecekleri, kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler ile niteliği gereği hizmet yeterlik belgesi istenmesi uygun olmayan ihalelerde hizmet yeterlik belgelerinin istenemeyeceğinin anlaşıldığı, bahse konu hizmet yeterlik belgelerinin kapsamı incelendiğinde;

a) TS 8985 numaralı standardın, yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfaklarının yapısal özellik, işletmecilik, çalışanlar ve teknik donanım ile ilgili genel kurallarını kapsadığı, ihale konusu iş kapsamında yemek üretiminin hastane mutfaklarında yapılacağı göz önünde bulundurulduğunda söz konusu standarda ilişkin hizmet yeterlik belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

b) Diğer taraftan belgelerin TSE olduğu, TSE belgelerine sahip mutfağın kiralanmasının yürürlükte bulunan TSE mevzuatı uyarınca mümkün bulunmadığı, böyle bir belge sunulması durumunda belgenin geçerli bir belge olamayacağı, Sözleşme Tasarısı’nın “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 26’ncı maddesinin b fıkrası uyarınca sözleşmenin feshine yol açılmasına sebep olacağı, dolayısıyla idare tarafından kiralamaya yönelik düzenleme kanuna aykırı ve fiili imkânsızlığı tarif etmesi yönüyle mevzuata aykırı bulunacağından fiili imkânsızlık düzenlemesi beraberinde yüklenicinin kendi mutfağı olması zorunluluğu getirdiği, hizmetin ifası için kendi malı mutfağın olması zorunlu ise idarece ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak yapılması gerektiği,

İhale konusu işin niteliğine bakıldığında, işin idarenin yemekhanesinde yürütüleceği, firmaların yemek üretim tesislerinde yapılacak çok fazla bir faaliyetin söz konusu olmadığı, isteklilerin yapacağı işin kapasitesinin ve büyüklüğünün ancak idarenin yemekhanesinin imkânları ile sınırlı olduğu, bu nedenle ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterlerinin rekabeti engelleyici ve katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğunun görüldüğü,

İdarelerce 4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5’inci maddesinde sayılan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması gibi ilkelere aykırı hususların, ihale dokümanına itiraz edilmese dahi şikâyet, itirazen şikâyet başvuruları ve yargılama aşamalarında dikkate alınacağı, bu durumun genel olarak yok hükmünde olan veya hileye dayalı olarak tesis edilen hukuka aykırı düzenlemeler bakımından geçerli olduğundan, ihale konusu iş kapsamında kalite belgeleri istenilen, Teknik Şartname’nin “Genel hususlar” başlıklı 3’üncü bölümünün 28’inci maddesinde yer verilen belgelerin yüklenicinin kendi mutfaklarına ait olduğu, yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı,

c) İncelemeye konu düzenlemenin işin yürütülmesi sırasında (sözleşmenin ifası sırasında) meydana gelmesi kesin olmayan muhtemel bir olay (idare mutfağının kullanılamaması durumu) baz alınarak hizmetin aksamadan devamı amaçlanarak yapıldığı, söz konusu yeterlik kriterlerinin belirlenen özelliklerde mutfağa sahip olma, işin yürütülmesi sırasında gerçekleşmesi kesin olmayan bir durum dikkate alınarak istenildiği, ihale konusu işin idarenin mutfağı kullanılarak yürütülmesinin esas olduğu dikkate alındığında işin yürütülmesi sırasında meydana gelmesi kesin olmayan durumda yemeğin üretileceği kendi mutfağının temin edilmesine ilişkin yükümlülüğün istekliler açısından maliyet kalemi olduğu, işin süresi kadar sözleşme yapılacağı, öte yandan yemek fabrikasına ilişkin yukarıda sayılan belgeleri işe başlamadan önce sözleşme yapılarak ilgili belgelerin idareye verilmesi gerektiğine zorlandığı, bu nedenlerle sözleşmeden doğan damga vergisi ve aylık kira giderini iş bu ihalede teklif bedellerine yansıtmaları gerektiği, bu da kesin olmayan durumda yemeğin üretimi için maliyet kalemlerinin artırılacağı iş artışı ve iş azalışında idare/istekli açısından zarar ziyan meydana geleceğinden maliyet kalemlerinde hesaplanarak belirleneceği, bu durumun kamu zararına sebebiyet vereceği anlaşıldığından söz konusu doküman düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesine aykırı olduğu,

Yukarıda anılan belgelerin mevzuata uygun olmadığı, İdarece istenilen covid 19 belgesinin TSE Kurumu web sitesinde (http/www.tse.org.tr) bağlantısındaki duyuruda yer alan başvuru konusu belgeye ilişkin “süre ve yürürlük” başlıklı; “Bu belge kapsamında yapılan düzenlemeler Covid 19 virüsü bulaşıcı ve etkilerinin azaltılması, ülkemizde yayılmasının durdurulmasına yönelik hükümetimiz tarafından uygulanan tedbirlerin kaldırılmasını takiben tüm hükümleri ile sona erer.” açıklamasına göre covid 19 tedbirlerinin Cumhurbaşkanlığı kararı ile kaldırılmış olması göz önüne alındığında belgenin geçerliliğinin sona ermiş olduğu, bu belgenin istenilmesinin TSE duyurularına ve Kamu İhale Kanunu ve Cumhurbaşkanlığı kararlarına bağlılık ilkesine aykırı olduğu,

Teknik Şartname’nin “Genel hususlar” başlıklı 3’üncü bölümünün 3’üncü maddesinde yer alan düzenleme ve yine Teknik Şartname’nin eki olan Özel Teknik Şartname’nin “Kırmızı et grubu” başlıklı 5’inci bölümünde yer alan “Dana but (kemiksiz), dana döş (kemiksiz-kaburga’dan), kuzu but (tandırlık/kemiksiz), kuzu incik gıdalarının özelliklerine yer verildiği, Teknik Şartname’de yer alan söz konusu düzenlemeler birbirleriyle kıyaslandığında, ihale konusu iş kapsamında yapılacak yemekte kullanılacak etlerin karkas halinde alınacağının belirtildiği, dana but, dana döş, kuzu but ve kuzu kol veya kuzu but etinin karkas olarak da kemikli kuzu butu etinde istendiğinin temin edileceği hususunda birbiri ile çelişecek şekilde düzenlendiği, isteklilerin kuzu etini but şeklinde takım karkas kemiksiz dana eti karkas veya kemikli buttan, dana but (kemiksiz), dana döş (kemiksiz), Kuzu kol (kemikli) ve/veya kuzu butun (kemikli) temin etmesi durumunda teklif bedellerinin farlılık göstereceği, söz konusu çelişkinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiğinin anlaşıldığı,
İdare tarafından hazırlanan İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar uyarınca, malzemeli yemek hizmeti alımlarında endeks tablosunun 10 numaralı gıda ürünleri sütunundaki sayının baz alınacağının, ihale dokümanında belirtilen personeller için; 24.02.2022 tarih 31760 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar; İşçilik Maliyetlerinde Değişiklik başlıklı 6’ncı maddesinin esas alınarak hesaplanacağının düzenlendiği, diğer taraftan, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeye göre ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu, ihale dokümanı İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasına rağmen, bahse konu esaslara aykırı olacak bir şekilde idare tarafından fiyat farkı hesaplama formülüne ilişkin ağırlık katsayılarından olan; a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı), b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı), b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını), c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)’nin 0 olarak belirlenerek hesaba katılmadığı, bahse konu katsayının sıfır olarak belirlenmesinden dolayı sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkının sağlıklı bir şekilde hesaplanamayacağı ve isteklilere ödenemeyeceği, idarece yapılan düzenlemenin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara aykırılık teşkil ettiği, yapılan düzenleme ile fiyat farkı ödenmesinin mevzuat yönünden mümkün olmadığı, a2, b1- b2 ve c katsayısı olarak 0 oranının gösterilmesinin mevzuata aykırı olduğu a2, b1- b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak a1 ve b3 katsayısının bulunması gerektiğinden ve ilgili düzenleme sonucu a1 ve b3 katsayısının da hatalı olarak hesaplandığının görüldüğü,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’nci maddesinde genel aykırılık halinde verilecek cezanın sözleşme bedelinin binde 5'i olarak tespit edildiği, bununla birlikte özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “tamamında tespit edilmesi vb” durumunun belirtildiği, söz konusu ifadeden genel bir aykırılık halinin düzenlendiği, bu kapsamda verilecek cezanın sözleşme bedelinin binde 1'i olarak belirlendiği, dolayısıyla sözleşmeye genel aykırılık halinde uygulanması gerekecek ceza miktarı noktasında ihale dokümanında çelişkili bir düzenlemeye gidildiği,
Teknik Şartname’nin “İki haftalık örnek yemek menüsü” başlıklı listelerde tüm öğünlerde “pet şişe su (en az 180 ml)” şeklinde belirleme yapıldığı ancak gıda rasyonundaki “13+/Yetişkin/Yaşlı Personel/Misafir” yaş grubundaki suyun 250 gr verileceği şeklinde bir düzelemeye yer verildiği, anılan düzenlemelerdeki yemek girdileri içerisindeki suyun önemli bir maliyet unsuru olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan düzenlemenin gerçekçi teklif maliyetlerinin belirlenmesini ve işin sağlıklı şekilde yürütülmesini engelleyici nitelikte olduğu, diğer taraftan anılan düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin; “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan hükme aykırılık teşkil ettiği, söz konusu düzenlemeye karşılık olarak idarenin cevabı incelendiğinde suyun “en az 180 ml” şeklinde beyan edilmiş ise de bu beyanın doküman düzenlemesine aktarılması gereken bir husus olduğu, aksi takdirde mevcut doküman düzenlemelerinden yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, dolayısı idarece şikâyet başvurusuna verilen cevap ile doküman düzenlemelerinin çelişkili olduğu ve bu durumun da isteklilerce sağlıklı bir teklif oluşturulmasına engel mahiyette bulunduğu,

Söz konusu hizmet alımı ihalesine ait ihale dokümanının yürürlükteki kamu ihale mevzuatı hükümlerine aykırı olarak düzenlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri arasında istekliler tarafından sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmesini engelleyici eksiklikler olduğu, ihale dokümanında yer alan mevzuata aykırı düzenlemeler ve eksiklikler sebebiyle isteklilerin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayamayacaklarından hak kaybına uğranılacağı, söz konusu hizmet alımı ihalesi gerçekleştirildiğinden, ihale dokümandaki eksikliklerin giderilmesinin bu aşamada imkânsız hale geldiğinden, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1,5,6 ve11’inci iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanun’un uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

…

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

….

16.1.3.1. Ek madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) …………………………………….

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. (Ek madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. (Ek madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’ inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 26.1, 26.2, 26.3, 26.4 ve 26.5’inci dipnotlarında;

“26.1. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik dipnot:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik dipnot:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik dipnot:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.4 (Ek dipnot:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (Ek dipnot:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) (1) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” ifadeleri yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 5'dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

İhaleye esas Teknik Şartnamenin Yüklenicinin Temin Edeceği Personel, Makine, Teçhizat ile Mal ve Malzeme tablosunda yer alan Makine, Teçhizat İle Mal ve Malzemenin yüklenici tarafından süresi içerisinde ilgili Kuruluşa teslim edilmemesi veya eksik teslim edilmesi halinde her bir gün için

Binde
1

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.6. maddesi gereği; çalıştırılan personele ilişkin istenilen belgelerin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için

Binde
1

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.7. maddesi gereği; çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için

Binde
1

Yüklenicinin Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.24. maddesinde belirtilen hususlara aykırı hareket ettiğinin tespit edilmesi halinde her bir gün için

Binde
1

Yüklenicinin istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, tırnak, giyim kuşam ve hijyen yönünden mutfak ve yemekhanede çalışmasının uygun olmadığının tespit edilmesi

Binde
1

Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi

Binde
1

Yüklenicinin çalışanlara ihale dokümanında yer verilen eğitimleri (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin eğitim, hijyen eğitimi, gıda zehirlenmelerine karşı eğitim, sağlık riskleri konusunda eğitim, yemek imalatı servis ve temizlik konularına ilişkin eğitim vb) vermediğinin/verdirmediğinin tespit edilmesi

Binde
1

İlgili laboratuvar tarafından yapılacak analizlerde (ayda bir kez ve kuruluşun gerek görmesi halinde yaptırılacak yemek analizleri) yemek numunelerinin uygun olmadığının rapor edilmesi

Binde
1

Yüklenicinin, Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği; herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb.) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi

Binde
1

Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

Binde
3

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

Doktor raporu, Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarında veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlarda yaptırılan/yaptırılacak yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin toplam 761.320 adet/öğün, ara öğün, sabah kahvaltısı, öğle yemeği, akşam yemeği ve özel gün menüsü işine ait mamul yemek alımı olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 29.11.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, işe başlama tarihinin 01.01.2023, işin bitiş tarihinin 31.12.2024 olduğu, söz konusu ihalenin kısmi teklife açık ve 2 kısımdan oluştuğu; anılan ihalenin birinci kısmına 10 isteklinin, ikinci kısmına 13 isteklinin katıldığı, süreç itibariyle tekliflerin değerlendirme aşamasında olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme hükümleri ve ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde, sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, bununla birlikte yine anılan tasarının 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru dilekçesinde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ilgili ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin fesih edileceği, 16.1.3.1’inci maddesinde ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle % 2 ceza uygulanacağı hükmü ile hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan fesih haricinde ilk sözleşme bedelinin % 2’si oranında ceza uygulanacağı düzenlemesinin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiş ise de, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26.5 numaralı dipnotunda “(1) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.” ifadesi göz önüne alındığında, ağır aykırılık durumlarında sözleşmenin feshi ile birlikte idarece uygun görülmesi halinde cezanın da birlikte uygulanması hususunda yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin özel aykırılık hallerine yer verilen tablonun 10 numaralı satırında düzenlenen aykırılık hali ile yine anılan düzenlemenin 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hali arasında çelişkili düzenlemenin yer aldığı iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tablonun 10’uncu satırında “Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda” her vaka için her öğün başına sözleşme bedelinin binde 3’ü oranında ceza uygulanacağı ve zehirlenme olayının sözleşme süresi içerisinde 3 defa tekrarlanması durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmıştır. Yine aynı Sözleşme’nin ağır aykırılık halini düzenleyen 16.1.3’üncü maddesinde “Doktor raporu, Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarında veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlarda yaptırılan/yaptırılacak yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda” durumunun bir kere bile gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ayrıca feshe yol açan fiil nedeniyle ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağı belirlenmiştir. Dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin altında hazırlanan tablonun 10’uncu satırında yer alan özel aykırılık halinde zehirlenmenin ölümle sonuçlanmayacak şekilde olması oysa 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık halinin gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin sona ermesi durumunda uygulanacağı görüldüğünden yapılan düzenlemenin açık ve anlaşılır olduğu, ve bu yönüyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “personele ilişkin istenen belgelerin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için, çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için, çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi” cezalarının her bir aykırılık hali için ayrı ayrı uygulanacağının belirtilmediği, aynı maddelerin devamında ise aykırılık halinde karşılaşılacak cezaya yer verildiği, ancak bunun uygunsuzluk başına mı yoksa tüm aykırılıklar için mi olduğunun belirtilmediği bu haliyle cezai hükümlerin farklılık yarattığı, bu durumun keyfi uygulamalara yol açabileceği, alıma konu işin yemek hizmeti alımı işi olduğu hususu da göz önüne alındığında anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.2’nci maddesinin altında düzenlenen tablonun 2’nci satırında “Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.6. maddesi gereği; çalıştırılan personele ilişkin istenilen belgelerin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için”, aynı tablonun 3’üncü satırında “Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.7. maddesi gereği; çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi halinde her bir gün için” ve yine aynı tablonun 6’ncı satırında “Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi” durumlarının ayrı ayrı düzenlenerek her satır için belirtilen durumun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, her somut olayda ilk sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza kesileceği ve söz konusu durumun 10 defa tekrarlanması halinde ise sözleşmenin feshedileceği anlaşılmıştır. Ayrıca tablonun her satırında somut olarak belirtilen aykırılık hallerinin, aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin b bendi uyarınca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla tabloda belirtilen özel aykırılık durumlarının ayrı ayrı değerlendirilerek işlem tesis edilmesi noktasında belirsizlik ve tereddüt oluşmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’nci maddesinde genel aykırılık halinde verilecek cezanın sözleşme bedelinin binde 5'i olarak tespit edildiği, bununla birlikte özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “tamamında tespit edilmesi vb.)” durumunun belirtildiği, söz konusu ifadeden genel bir aykırılık halinin düzenlendiği, bu kapsamda verilecek cezanın sözleşme bedelinin binde 1'i olarak belirlendiği, dolayısıyla sözleşmeye genel aykırılık halinde uygulanması gerekecek ceza miktarı noktasında ihale dokümanında çelişkili bir düzenlemeye gidildiği iddiasına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin binde 5’i olduğunun 16.1.1’inci maddesinde düzenlendiği, dolayısıyla bir çelişkinin söz konusu olmadığı tespit edildiğinden söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler sözleşmenin uygulanmasında dikkate alınmaz.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “…Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir…” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “…Verilen bu sürede işin yapılması ve teslim için ikinci başvurunun yapılmasını müteakip, kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş haliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir…” hükmü,

“Yüklenicinin başvuruda bulunmaması” başlıklı 46’ncı maddesinde “Yüklenici başvurusunda gecikmiş olur veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getiremezse, sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte kontrol teşkilatı veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş, yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse kontrol teşkilatı veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir.

Yapılan işte kusur ve eksikliklerin bulunması halinde, bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, durum kontrol teşkilatı tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.” hükmü,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar, işin niteliğine göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İşin Teslim Alınacağı kuruluşların Adı Teknik Şartnamede tablo halinde gösterilmiştir adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (On) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 10 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, bir hizmet işinin sözleşme süresi içerisinde ifası aşamasında kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından hangi hususların tutanağa bağlanacağı, tutanakların kontrol teşkilatı ve yüklenici ile birlikte hazırlanacağı, kayıt ve tutanakların hazırlanması noktasında mevzuat uyarınca idarenin tek yetkili olmadığı, ancak yüklenicinin kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina etmesi halinde kontrol teşkilatının kayıtlarının esas alınacağı ve doğruluğunun yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılacağı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihaleye ilişkin hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinde de sözleşmenin yürütülmesi aşamasında tutulacak tutanakların kontrol teşkilatı ile yüklenici tarafından birlikte hazırlanacağı belirtilmiş olduğundan, ayrıca öngörülecek kayıt ve tutanakların, işin niteliğine göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenleneceği, hangi aşamalarda ne tür tutanakların hangi şekilde hazırlanacağı noktasında detayların Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer aldığı ve herhangi bir belirsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Tip Sözleşme Tasarısının “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesine ilişkin 39 numaralı dipnotta “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Hizmet İşleri Tip Sözleşme’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesine ilişkin 39 numaralı dipnotundan anlaşıldığı üzere, ihale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak anılan madde altında düzenlenmesi gerekmektedir. Şikâyete konu hizmet alımının idare mutfağında mamul yemek alımı, dağıtımı ve servisi işi olduğu göz önüne alındığında, işin niteliği itibarıyla bu kapsamda bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia da uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinde “Bu Kanun’un;

a) 32’nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanun’dan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen, 39’uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası ,

b) 37’nci maddesine aykırı olarak ücrete ilişkin hesap pusulası düzenlemeyen veya işçi ücretlerinden 38’inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen 52’nci maddedeki belgeyi vermeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası,

c) 41’inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası,

verilir.” hükmü,

“İdari para cezalarının uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 108’inci maddesinde “Bu Kanun’da öngörülen idari para cezaları, 101 ve 106’ncı maddelerdeki idari para cezaları hariç, gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir. 101’inci ve 106’ncı maddeler kapsamındaki idari para cezaları ise doğrudan Türkiye İş Kurumu il müdürü tarafından; birden fazla ilde işyerleri bulunan işverenlere uygulanacak idari para cezası ise işyerlerinin merkezinin bulunduğu yerdeki Türkiye İş Kurumu il müdürünce verilir ve genel esaslara göre tahsil edilir. 106’ncı maddeye göre verilecek idari para cezası için, 4904 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (h) bendindeki tutar esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

…” düzenlemesi,

Adı geçen Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kuruluşların bağlı bulundukları Muhasebe ve Mal Müdürlüklerince ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmede, sözleşme bedeli, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yedinci Bölümü”ne göre, iş süresince dönemler itibariyle her Kuruluşun bütçesinden ayrı ayrı olmak üzere aylık ödenecektir

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.24. Yüklenici çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorundadır.(Son ödeme tarihinin resmi tatile denk gelmesi halinde, işçi ücretlerinin resmi tatilin başlangıcından önceki iş günü ödenmesi gerekir.) Ancak idarenin harcama kaleminde ödeneği bulunması halinde, yüklenicinin işçilere ücretini ödemesini beklemeksizin hakediş ödemesi yapılır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır.

36.25. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi ile bu Sözleşme’nin 17’nci maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102 ve 108’inci maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İş Kanunu’nun ilgili maddesinden, işçilere ücretlerinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanacağı ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’nci maddesinden, kontrol teşkilatının, yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı ve bu hususun ayrıca bir tutanağa da bağlanacağı anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorunda olduğuna dair düzenlemenin yer aldığı, idarenin harcama kaleminde ödeneği bulunması halinde, yüklenicinin işçilere ücretini ödemesini beklemeksizin hakediş ödemesi yapılacağı, yine anılan Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmede, sözleşme bedelinin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yedinci Bölümü”ne göre, iş süresince dönemler itibariyle her Kuruluşun bütçesinden ayrı ayrı olmak üzere aylık ödeneceği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.25’inci maddesinde işçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi ile bu Sözleşme’nin 17’nci maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102 ve 108’inci maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirileceği yönünde yapılan düzenlemenin işçi alacaklarının zamanında ödenmesini sağlamak ve işçi haklarının korunmasına yönelik yapılan düzenlemeler olduğu, başvuruya konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nda hakediş düzenlemesi, tahakkuka bağlanma süresi ve ödeme planının belirlendiği, buna göre ödemelerin aylık dilimler halinde her ay için yapılacağının düzenlendiği, idarelerin İş Kanunu’na ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verebileceği, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesinde “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yüklenicinin Ekipmanı: Hizmetlerin gerçekleştirilip tamamlanması ve kusurlarının giderilmesi için gerekli olan tüm araç ve gereçleri” şeklinde tanıma yer verilmiştir.

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir..” hükmü,

Anılan Şartname’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizat ile İlgili Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İlgili Kuruluşların mutfağı ve yemekhanesinde bulunan ve yükleniciye ilgili Kuruluş tarafından tutanakla çalışır halde teslim edilen aşağıdaki her türlü ekipmanın bakım ve onarımı ile bir tutanak dahilinde yüklenici personeli tarafından kırıldığı ya da kaybolduğu tespit edilen mal ve malzemenin temini yükleniciye aittir. Kuruluş bozuk malzemenin bir an önce tamir ve teminini talep edecek olup, yüklenici en kısa sürede bu eksiklikleri gidermek zorundadır.

Kuruluşlar için istenen bütün makine, teçhizat ve ekipman en geç işin başlangıç tarihinden bir gün önce ilgili kuruluşlara teslim edilecek ve teslime ilişkin muayene ve kabul komisyonu tutanaklarının bir örneği ilgili kuruluş tarafından muhafaza edilecektir.

YÜKLENİCİNİN TEMİN EDECEĞİ MAKİNE, TEÇHİZAT VE MAL VE MALZEME
Kısım Van Merkez ve Merkez İlçelerde bulunan Kuruluşlar

S.No

Ekipman/Malzemenin Cinsi

Birimi

Miktarı

Sanayi Tipi Fırın

Adet

Sanayi Tipi Ocak

Adet

Patates Soyma Makinesi

Adet

Sebze Doğrama Makinesi

Adet

Yemek Kazanı

Adet

Buzdolabı

Adet

Benvari

Adet

Sanayi Bulaşık Makinesi

Adet

Ev Tipi Bulaşık Makinesi

Adet

Döner Ocağı

Adet

Çay Makinesi

Adet

Terazi

Adet

2.kısım Erciş Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Müdürlüğü’nün ihale konusu hizmette kullanılacak demirbaş malzemeleri mevcut olup, herhangi bir demirbaş istenilmeyecektir” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptırma ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin etme zorunluluğu bulunduğundan, Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin 4734 Sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir” hükmü,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu işin konusu; kuruluş mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleridir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü bölümünün 28’inci maddesinde “28- Yemek üretimi yapılacak kuruluşlarımıza ait mutfakların herhangi bir nedenle (tadilat, doğal afet, covid-19 nedeniyle yemek pişirilen Kuruluşta karantina uygulanması vb.) geçici veya sürekli olarak kullanılamaz duruma gelmesi halinde yüklenici ilgili mutfaklarda yemeği pişirilen kuruluşların yemeklerini ilgili Kuruluşların onaylayacağı Van ili sınırları içerisinde faaliyet gösteren herhangi bir yemek fabrikasından yaptırıp hizmeti aksatmadan yerine getirecektir. Bu durumda yüklenici ilgili yemek fabrikasına ilişkin aşağıda sayılan belgeleri işe başlamadan önce (yemek fabrikasından yemek yaptırılmaya başlandığı tarihten önce) Kuruluşa ibraz edecektir.

- Yemeğin taşınacağı tarih itibariyle geçerliliği olan Hizmet Yeterlilik Belgesi - [TS 8985 - (12.06.2013) İş yerleri - Yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfakları - Genel kurallar standardına uygun hizmet veren standardına uygun yemek fabrikası]

- Yemeğin taşınacağı tarih itibariyle geçerliliği olan Hizmet Yeterlilik Belgesi - [TS 13075 İşyerleri - Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri - Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren Gıda Maddeleri Taşıma Hizmeti Veren İşyeri]

- İşletme Kayıt Belgesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan ilgili maddesinde yemek üretimi yapılacak kuruluşlara ait mutfakların herhangi bir olağanüstü durum halinde, geçici ya da sürekli olarak kullanılamayacak hale gelmesi durumunda yüklenicinin kuruluşların yemeklerini, ilgili kuruluşların onaylayacağı Van ili sınırları içerisinde faaliyet gösteren herhangi bir yemek fabrikasından yaptırıp hizmeti aksatmadan yerine getireceği ve bu yemek fabrikasına ilişkin TS 8985 ve TS13075 numaralı hizmet yeterlilik belgelerinin kuruluşa (idareye) ibraz edileceği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir ve İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde böyle bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde TS 8985’in, yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfaklarının yapısal özellik, işletmecilik, çalışanlar ve teknik donanım ile ilgili genel kurallarını kapsayan bir standart olduğu, TS 8985 standardı kapsamının, yapısal özellikler ile ilgili kurallar, işletmecilik ile ilgili kurallar, teknik donanım ile ilgili kurallar, çalışanlar ile ilgili kurallar, güvenlik ile ilgili kurallardan oluştuğu belirlenmiştir.

İhale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alındığında işin yürütülmesi aşamasında herhangi bir olağanüstü durum neticesinde (tadilat, doğal afet, covid-19 nedeniyle yemek pişirilen Kuruluşta karantina uygulanması vb.) hizmetin idarenin mutfağında yerine getirilmesinin imkansız olması durumunda belli standartlara sahip bir yemek fabrikası ile anlaşılarak söz konusu yemek fabrikalarına ilişkin belgelerin idareye sunulacağına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. İsteklilerin teklif maliyetini oluştururken böyle bir olağanüstü durumu göz önüne alarak teklif maliyetine kiralama bedellerinin yansıtmaları gerekmemekte olup yapılan düzenleme istekliye ayrı bir mali külfet getirmemektedir. Ayrıca yapılan düzenlemeyle bu fabrikanın isteklinin kendi malı olma koşulunun getirilmediği, böyle bir olağanüstü durumda hizmet sunucusunun istenen kriterleri sağlayan bir fabrika ile kira sözleşmesi yaparak hizmetin aksamamasını sağlayabileceği belirlenmiştir. İşin yürütülmesi aşamasında olağanüstü durumun oluşması durumunda söz konusu fabrikaya ilişkin istenen belgelerin hizmet konusu işin kapsam ve içeriği ile uyumlu olduğu görülmüştür. Bu noktada isteklinin başvuru dilekçesinde belirttiği gibi covit19 belgesinin sunulması gibi bir durum söz konusu olmayıp idarece olağanüstü durumlara örnek vermek maksadıyla covit19’dan bahsedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “…(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel hususlar” başlıklı 3’üncü bölümünün 3’üncü maddesinde “Yüklenici kuruluş mutfaklarındaki kıyma makinelerinde etleri kıyma haline getirecektir. Yemek üretiminde kullanılmak üzere alınacak etler veteriner hekim-araç dezenfeksiyon raporlarıyla birlikte, karkas halinde alındığında mühürlü olarak ve soğutmalı taşıma araçlarıyla teslim alınacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında yer alan Teknik Şartname’nin ekinde yer alan Özel Teknik Şartname’nin (Gıda Malzemeleri Özellikleri) “Kırmızı Etler” başlıklı 5’inci bölümünde kemikli ve kemiksiz ayrımı yapılarak “Dana but, dana döş, kuzu but, kuzu incik gibi gıdalarının tüm özelliklerine yer verildiği belirlenmiştir. Ayrıca yine Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “Gıda Rasyoları Tabloları”nda yemek türleri içerisinde et kullanılacak nitelikteki menülerde kemikli ya da kemiksiz kırmızı veya beyaz et kullanılacağının düzenlendiği ve gramajlarının verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de yemek üretiminde kullanılmak üzere alınacak etlerin veteriner hekim-araç dezenfeksiyon raporlarıyla birlikte, karkas halinde alındığında mühürlü olarak ve soğutmalı taşıma araçlarıyla teslim alınacağı düzenlenmiştir. Karkas et, kasaplık olan hayvanların tekniğine uygun bir şekilde kesilerek, kanı akıtılıp, sonrasında iç organlarının ve iç yağlarının çıkarılarak elde edilen gövdeye verilen isimdir. Karkas et üzerinde sadece yağ, kas, deri, kan damarı, sinir kısımlarını bulunmaktadır. Dolayısıyla kemikli ve kemiksiz et karkas etin işlem görmesi sonucunda üretilmektedir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında ihale dokümanının Teknik Şartname ve eklerinde aynı konuda faklı şekilde düzenlemeler bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

(Değişik formül: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022)

İn AYn Yn Gn Mn

Pn = a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + c ——

İo AYo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n)’inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, (Ek ibare: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6’ ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) b2: Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) (Ek bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) b3: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

h) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

(3) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,

AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,

c) Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) (Değişik bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Yo, Yn: Diğer katı ve sıvı yakıtlar için, Endeks Tablosunun 19 numaralı “Kok ve Rafine Petrol Ürünleri”, 19.1 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 19.2 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

d) (Ek bent: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Endeks Tablosunun 28 numaralı “Makine ve Ekipmanlar b.y.s.”, 28.1 numaralı “Genel Amaçlı Makineler”, 28.2 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 28.3 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 28.4 numaralı “Metal İşleme Makineleri ve Takım Tezgahları”, 28.9 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

ifade eder.

(5) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Endeks Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan endeksin tespit edilerek ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları durumunda ise Go ve Gn endeksleri için Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayılar esas alınır…

…

(7) (Değişik fıkra: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, b3 ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir. Bu durumda, her bir endeksin nispi ağırlığı da belirlenir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, (Değişik ibare: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Kararname’nin “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. (Ek cümle: 24.02.2022-31760 R.G./3. md.; yürürlük: 26.03.2022) Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Tüm Kısımlar için:
Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn-1)
Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+b2 Yn/Yo+b3 Gn/Go+c Mn/Mo
Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Katsayı

Endeks

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı)

0,1434

Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre hesaplanacaktır.

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)

b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı)

b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)

b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı)

0,8566

Go, Gn

Malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks tablosunun 10 numaralı 'Gıda Ürünleri' sütunundaki sayı

c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)

” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde“9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Katsayı

Endeks

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı)

0,1434

Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre hesaplanacaktır.

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)

b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı)

b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)

b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı)

0,8566

Go, Gn

Malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks tablosunun 10 numaralı 'Gıda Ürünleri' sütunundaki sayı

c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan işlerde ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, idarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmette kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesinin zorunlu olduğu, sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşmadığı işlerde ise fiyat farkı verilmesinin idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca diğer girdiler için fiyat farkı ödeneceğinin öngörülmesi durumunda fiyat farkına ilişkin olarak ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için hesaplamaya esas endeksin belirlenmesinin zorunlu olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere başvuruya konu ihaleye ait dokümanda işe başlama tarihinin 01.01.2023; işi bitirme tarihinin 31.12.2024 olarak belirlendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihalede sözleşme süresinin 365 takvim gününü aştığı görülmüştür.

İhaleye ait İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda fiyat farkına ilişkin düzenlemenin yer aldığı ilgili maddelerde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a uygun şekilde fiyat farkı hesaplanacağının belirtildiği, Yine İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda fiyat farkını düzenleyen ilgili maddelerinde a1 haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını 0,1434 olarak belirlediği ve fiyat farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre hesaplanacağı; b3 malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranının 0,8566 olarak belirlendiği Go, Gn katsayılarının malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks tablosunun 10 numaralı 'Gıda Ürünleri' sütunundaki sayı esas alınarak hesaplanacağı düzenlemesinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinde fiyat farkı ödeneceği noktasında idarenin yürürlükte olan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a uygun şekilde düzenleme yaptığı, fiyat farkı ile ilgili olarak söz konusu Esaslar’da yer alan formülde, ihale kapsamındaki işin niteliği ve söz konusu işte kullanılacak girdilere uygun biçimde, katsayıların toplamının bire eşit olacak şekilde belirlendiği, bu noktada personele ve kullanılacak malzemelere ilişkin fiyat farkı ödeneceği hususunda takdir yetkisinin kullanıldığı ve yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “iki haftalık örnek yemek menüsü”nde her öğün yemekte (en az 180 ml) su verileceğinin düzenlendiği görülmektedir.

Her ne kadar Teknik Şartname’nin gıda rasyolarına ilişkin tabloların yer aldığı bölümünde “13+ /Yetişkin/Yaşlı Personel/Misafir” grubu için 250 ml su verileceği düzenlenmişse de idarenin cevap yazısında belirtildiği üzere Teknik Şartname’nin 2 haftalık örnek menüsü başlıklı listelerde tüm öğünlerde en az 180 ml pet şişe su verileceğinin belirtilmiş olduğu ve bu listelerde belirtilmiş olan değerin esas alınarak isteklilerin teklif hazırlamalarında herhangi bir engel bulunmadığı, söz konusu düzenlemede en az ifadesinin kullanılarak, asgari bir miktar belirttiği ve dolayısıyla düzenlemenin açık ve anlaşılır olduğu görülmüştür. Dolayısıyla söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.II-1716

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu işin konusu; kuruluş mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleridir.” düzenlemesi,

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin