KİK Kararı: 2022/UH.II-1698

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/060
Gündem No : 120
Karar Tarihi : 28.12.2022
Karar No : 2022/UH.II-1698
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sınırlı Sorumlu Karaçulha Bölgesi Umum Servis Hizmetleri Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi,

VEKİLİ:

Av. Hilal YILDIZ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Fethiye İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1074926 İhale Kayıt Numaralı “2022-2023 Eğitim Öğretim Yılı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği Kapsamında 175 Özel Eğitim Öğrencisi ve 63 Velisinin 18 Taşıma Merkezi Okula 25 Güzergâhtan 139 İş Günü Taşınması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Fethiye İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 11.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022-2023 Eğitim Öğretim Yılı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği Kapsamında 175 Özel Eğitim Öğrencisi ve 63 Velisinin 18 Taşıma Merkezi Okula 25 Güzergâhtan 139 İş Günü Taşınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Sınırlı Sorumlu Karaçulha Bölgesi Umum Servis Hizmetleri Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi tarafından 05.12.2022 tarih ve 64580 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1455 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

S.S. 163 No’lu Fethiye Umum Servis ve Turz. Taş. Hizm. Minibüs ve Otobüs Motorlu Kooperatifince ihale dokümanına yönelik idareye yapılan şikâyet başvurusunun gerek şekil (şikâyet dilekçesinin ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmediği) gerek süre (ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı) yönünden reddedilmesi gerekirken idarece esastan incelenerek ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, usulsüz yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan iptal kararının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, ayrıca usulü dayanağı olmayan idarece verilen iptal kararının gerekçelerinin de uygun olmadığı, şöyle ki;

Şikâyete konu ihalenin iptal gerekçesinde fiilen çalışılacak gün sayısı ile teklif cetvelinde belirtilen gün sayısının farklı olduğunun belirtildiği, ancak idarece iptal gerekçesinde iş günü sayısı ile fiilen çalışılacak iş günü arasında nasıl bir fark olduğundan, bu farklılığın yaklaşık maliyet üzerinde etkisinden, sözleşme uygulama sürecinde iş artışı veya iş eksilişi yoluyla karşılanıp karşılanmadığından ve bahse konu farklılık nedeniyle telafisi imkânsız bir etkinin meydana gelip gelmeyeceğinden bahsedilmediği,

Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesine göre, işin başlama ile bitiş tarihleri arasında 208 gün bulunduğu halde 222 gün üzerinden ihaleye çıkılmasının, bir başka ifadeyle fiilen çalışılacak gün sayısının ihale dokümanında belirtilen gün sayısından kısa olmasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun 24’üncü maddesi çerçevesinde sözleşme uygulama sırasında iş eksilişine gidilmesi suretiyle çözülebileceği, dahası 14 günlük (222 - 208=14) iş eksilişi yapılması halinde, yapılacak iş eksilişinin toplam süreye oranı sadece %6 oranında kalacağından ihale konusu işin, sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanması gibi bir durumun söz konusu olmayacağı ve iş eksilişi nedeniyle idare için ilave bir külfet de doğmayacağı, dolayısıyla idarece verilen iptal kararı incelendiğinde, şikâyete konu ihalenin taraflarına bırakılan 4’üncü, 5’nci, 12’nci, 13’üncü, 14’üncü, 16’ncı, 20’nci, 21’inci, 22’nci kısımlarında ihale sürecine devam edilmesini imkânsız kılan ve ihalenin iptalini zorunluluk haline getiren bir hususun bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur….” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’ncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ … İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

18.10.2022 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 2’inci maddesinde “İhale konusu hizmet alımın “…ç) Süresi/teslim tarihi: İşe başlama tarihi 21.11.2022, işin bitiş tarihi 16.06.2023

d) İşe başlama tarihi: 21.11.2022” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2022-2023 Eğitim Öğretim Yılı MUĞLA İli FETHİYE İlçesi Taşımalı Eğitim Kapsamındaki 175 Özel Eğitim Öğrenci/Kursiyer ve 63 Velilerin Yerleşim Birimlerinden Taşıma Merkezi Okul/Kurum/Sınıflara Taşınma İşi

…

e) Miktarı: Milli Eğitim Bakanlığı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği kapsamında MUĞLA ili FETHİYE ilçesi milli eğitim müdürlüğü tarafından taşıma kapsamına alınan özel eğitim öğrenci/kursiyer/velilerin taşıma merkezi okul/kurum/sınıflara 25 araç ve rehber personel ile 139 iş günü taşınması hizmet alım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Fethiye İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Taşımalı Eğitim Bürosu” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 25’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 21.11.2022; işi bitirme tarihi 16.06.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından S.S. 163 No’lu Fethiye Umum Servis ve Turz. Taş. Hizm. Minibüs ve Otobüs Motorlu Kooperatifinin 18.11.2022 tarihli süre ve şekil bakımından uygun olmayan idareye şikâyet başvurusu üzerine ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesinin uygun olmadığı iddia edilmiş, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinde idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, ihale komisyon kararı üzerine idarece bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilebileceği ve bu durumda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği anlaşıldığından bahse konu iddiaya ilişkin inceleme yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

İhale yetkilisince onaylanan 28.11.2022 tarihli ihalenin iptal gerekçesinin “11/11/2022 tarihinde yapılan 2022/1074926 İKN'li Özel Eğitim Taşıma ihalesine S.S. 163 No’lu Fethiye Umum Servis ve Turizm Taşımacılığı Hizmetleri Minibüs ve Otobüs Motorlu Taşıyıcıları Kooperatifi'nin 18/11/2022 tarih ve 63813227 sayılı itiraz başvurusuna istinaden komisyon toplanmış ihale dosyası ve ekleri incelenmiş; itiraza birinci konu olan ihale çalışma gün sayısı şartnamede 139 iş günü olup (teklif gün sayısı) ihale ilan gün sayısı yetersizliğinden ihale tarihinin ileri atılmasından dolayı çalışılacak iş günü sayısı 134 gün olması nedeni ile bahse konu itirazdaki sözleşme imzalanması aşamasında alınacak kesin teminat miktarının fazla olacağı SGK'ya bildirilecek sürelerde tutarsızlık olacağı için ortaya çıkacak mağduriyetlerin önlenmesi ve ihale bilgilerinin tutarlı olması ve ihalenin mağduriyet yaratmamak adına; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” madde 39 uyarınca idare tarafından iptal edilmesine komisyonumuzca karar verilmiş olup İş bu tutanak tarafımızca imza altına alınmıştır.” şeklinde olduğu görülmüştür.

Diğer taraftan isteklilere 30.11.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen iptal gerekçesinin ise “Müdürlüğümüzce yapılan, Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Projesi Kapsamında bulunan Özel Eğitim Öğrencilerinin taşınması işi (İKN:2022/1074926) ve Ortaöğretim Öğrencilerini Taşıma İhalesi işi (İKN:2022/1042204) ihaleleri ile ilgili S.S. 163 No’lu Fethiye Umum Servis ve Turizm Taşımacılığı Hizmetleri Minibüs ve Otobüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin İlgi (a) ve ilgi (b) başvuruları üzerine ihale komisyonunca ihale şartname ve sözleşmeleri üzerinde inceleme yapılmıştır.

Komisyonca yapılan inceleme de başvuru sahibinin ilgi (b) Ortaöğretim Taşıma işi için (İKN:2022/1042204) yaptığı başvuruyu incelemiş, başvuruda 1. Başvuru konusu İhale Şartnamesindeki iş günü süresi ile çalışılacak iş günü arasında fark olduğu ile ilgili iddiasında haklı olduğu, ilgi (a) Özel Eğitim Taşıması işi (İKN:1074926) için yapılan başvuruda da 1. Başvuru konusu İhale Şartnamesindeki iş günü süresi ile çalışılacak iş günü arasında fark olduğu bu farkında ihale süreleri hesaplanırken idare tarafından öğrencilerin mağduriyet yaşamamaları için mümkün olan en kısa süreler hesaplanarak ihaleye çıkıldığı ancak ihale girişlerinin EKAP’a yapılması ve ilan süreleri sebebi ile elde olmayan nedenlerle sehven planlama dışına çıkılması sebebi ile farkın oluştuğu, İhale Komisyonunun yaptığı inceleme neticesinde ortaya çıkmış olup, İhale Komisyonunca her 2 ihalenin iptal edilmesinin doğru olacağı kararı verilmiştir.

İhale komisyonu kararına istinaden "4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun, Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali Madde 39-İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez." maddesi uyarınca anılan 2 ihalenin de iptal edilerek yüklenicilerin mağduriyet yaşamalarının önüne geçilmesi müdürlüğümüzce uygun görülmektedir.” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kanun maddelerinde, idarelerin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği hüküm altına alınarak idarelere ihalenin iptali konusunda geniş bir takdir yetkisi verildiği görülmekle birlikte bu yetkinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan ilkeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda idarece isteklilere 30.11.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen iptal gerekçesi incelendiğinde, başvuru sahibinin iptale gerekçe gösterilen fiilen çalışılacak gün sayısı ile dokümanda belirtilen gün sayısının farkın kaç gün olduğunun belirtilmediği iddiasının yerinde olduğu görülse de 28.11.2022 tarihli isteklilere tebliğ edilmeyen ihalenin iptal gerekçesinde idarece fiilen çalışılacak gün sayısı ile dokümanda belirtilen gün sayısı farklılığının belirtildiği, (134 iş günü) ayrıca idarece söz konusu farklılıktan dolayı yükleniciden sözleşme imzalanması aşamasında fazla teminat alınmamasının önlenmesinin ve SGK'ya bildirilecek sürelerde tutarsızlık olacağından dolayı ortaya çıkacak mağduriyetin engellenmesinin amaçlandığının ifade edildiği tespit edilmiştir.

İhale komisyonu tarafından ihalenin iptal edilme gerekçesi (fiilen çalışılacak gün sayısı ile dokümanda belirtilen gün sayısının farklı olması) kapsamında tarafımızca birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ise, rehber personel için 222 gün, araçlar için 139 gün üzerinden teklif alındığı görülmüş, ihale dokümanında (ihalenin İlanı’nın 2’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesi) yer alan düzenlemeler doğrultusunda işin başlama (22.11.2022) ve bitiş (16.06.2023) tarihleri arasında 207 gün olduğu tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi ile ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesi uyarınca ihale konusu işle ilgili olarak sözleşme kapsamında iş artışı ve iş eksilişinin de yasal limitler dâhilinde mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede ihalenin iptaline gerekçe yönelik gösterilen fiilen çalışılacak gün sayısı ile dokümanda belirtilen gün sayısının farklılığının iş artışı/iş eksilişi ile telafi edilebilecek büyüklükte olup olmadığı hususunun ortaya konulmadığı, ihale iptal edilmeden mevcut alım kapsamında ihtiyacın iş artışı/iş eksilişi yoluyla gördürülemeyeceğine ilişkin somut bir veri / hesabın da bulunmadığı ayrıca iptale gerekçe gösterilen kesin teminat miktarının işin süresine göre değil sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatı üzerinden belirleneceği dikkate alındığında ihalenin iptaline gerekçe gösterilen hususların somut, objektif, ölçülebilir mahiyette olmadığı değerlendirilmiş olup, mevzuatın ihalenin iptaline yönelik idareye verdiği takdir yetkisinin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun kullanılmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, idarece alınan ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından ihalenin şikâyete konu 4’üncü, 5’nci, 12’nci, 13’üncü, 14’üncü, 16’ncı, 20’nci, 21’inci, 22’nci kısımları için iptal kararının iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin ihalenin 4’üncü, 5’nci, 12’nci, 13’üncü, 14’üncü, 16’ncı, 20’nci, 21’inci, 22’nci kısımlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu kısımların yaklaşık maliyetine göre başvuru bedelinin 13.819,00 TL olmasına rağmen başvuru sahibinin toplam yaklaşık maliyet dikkate alınarak 27.654,00 TL başvuru bedeli yatırdığı görülmüştür. Bu çerçevede başvuru sahibi isteklinin yazılı talebi halinde fazla yatırılan 13.835,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin 4’üncü, 5’inci, 12’nci, 13’üncü, 14’üncü, 16’ncı, 20’nci, 21’inci ve 22’nci kısımlarının iptali kararının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.