KİK Kararı: 2022/UH.II-1665

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/059
Gündem No : 93
Karar Tarihi : 21.12.2022
Karar No : 2022/UH.II-1665
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş Alparslan Üniversitesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/994982 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Merkez Külliye ve İslami İlimler Fakültesi Malzeme Dahil Servise Hazır Yemek Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş Alparslan Üniversitesi tarafından 28.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Merkez Külliye ve İslami İlimler Fakültesi Malzeme Dahil Servise Hazır Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 24.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.12.2022 tarih ve 63727 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1413 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin sunmuş oldukları iş deneyimi tevsik edici belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihaleye sahte belge sunulduğu şüphesiyle 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesi kapsamında bildirimde bulunulduğu, ayrıca yaklaşık maliyetin altında teklif bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, ancak iş deneyimi tevsik edici belgelerin uygun bulunulmamasının hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

29.03.2021 tarihinde toplanan Cumhurbaşkanlığı kabinesinde alınan kararlar doğrultusunda Muş ilinin orta risk grubunda yer aldığı, hafta içi ve hafta sonu 21.00 - 05.00 saatleri arasında sokağa çıkma kısıtlamasının uygulandığı, dolayısıyla günün diğer saatlerinde yemek dağıtımını engelleyecek bir hususun bulunmadığı, ayrıca hayır amaçlı yemek dağıtılması işinin gerçekleştirilmesi için kaymakamlıktan izin alınması veya kaymakamlığa bildirim yapılmasını zorunlu kılan bir mevzuat hükmü bulunmadığı,

Sözleşme konusu işe 01.01.2021 tarihinde 1 aşçı başı ve Türkiye İş Kurumu'ndan tedarik edilmiş 3 paketleme işçisi personel ile başlandığı, 26.02.2021 tarihinde ise 3 personel daha işe alınarak 7 kişi ile işe devam edildiği, TOBB tarafından yayımlanan kapasite kriterlerine göre bir kişi makine ekipman desteği olmadan günde 125 öğün yemek üretebileceği, dolayısıyla mevcut personel ile öğlen ve akşam 200'er olmak üzere toplam günde 400 öğün yemek üretilmesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu, ayrıca SGK dökümlerinde çalışan personele ait meslek kodu yer alsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22'nci maddesi kapsamında söz konusu personelin o meslek kodu dışında farklı bir iş kolunda çalıştırılabileceği, örneğin; bulaşıkçı olarak işe alınan bir personelin yemek hazırlama esnasında yemek malzemelerini yıkaması veya araçla malzeme getirmesinin beklenebileceği,

Türkiye İş Kurumu'ndan tedarik edilmiş 3 paketleme işçisi personelin işe giriş yerlerinin Ankara olduğu, personele kurum tarafından sigorta yapıldığı, bahse konusu hususun Türkiye İş Kurumu tarafından yapılan genel bir uygulama olduğu, dolayısıyla iş yeri sicil numarasına ilişkin bir uyuşmazlığın bulunmadığı,

Sözleşme kapsamında işverenin Ali Alioğlu, yüklenicinin ise Alioğlu Medikal İnşaat Gıda Temizlik Elektronik Taahhüt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi olduğu, işveren ve yüklenici firma ortakları arasında akrabalık ve vekalet ilişkisi bulunduğu, ancak yasalar gereği akrabalar arasında ticaret yapılamayacağı veya birbirlerine vekaleti olanların ticaret yapamayacağıyla ilgili bir hükmün bulunmadığı,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne göre sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ihale ilan tarihinden önce yatırılmasının istenildiği, kim tarafından yatırıldığının önemli olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” Hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde ““(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. ...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2023 Yılı İçin Üniversitemiz Merkez Külliyesi ile İslami İlimler Fakültesi Öğrenci ve Personeline Verilmek Üzere Yemek Hizmeti Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

320.000 adet/öğün malzeme dahil servise hazır yemek hizmeti alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Muş Alparslan Üniversitesi Merkez Külliye Yemekhanesi ile İslami İlimler Fakültesi Yemekhanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

…

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde tek sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen ve gerçekleştirilen malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemelerinden, iş sözleşmesinin tarafları olan işveren ile çalışanın aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebileceği, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyimin tevsiki olarak sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır. İhalede benzer işin “Kamu veya özel sektörde tek sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen ve gerçekleştirilen malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri” olarak belirlendiği, istekliler tarafından teklif ettikleri bedelin % 40'ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Muş Alparslan Üniversitesi tarafından 28.10.2022 tarihinde yapılan “2023 Yılı Merkez Külliye ve İslami İlimler Fakültesi Malzeme Dahil Servise Hazır Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine 16 istekli tarafından teklif verildiği, 7 isteklinin teklifi yeterlik bilgileri tablosuna veri girişi yapılmadığı gerekçesiyle, 7 isteklinin teklifi yaklaşık maliyetin üstünde olduğu gerekçesiyle, 1 isteklini teklifi yeterlik bilgileri tablosunda 2021 yılına ilişkin bilanço oranları ve iş hacmi tutarları beyan edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İdare tarafından EKAP üzerinden 31.10.2022 tarihinde başvuru sahibi istekliye gönderilen yazıda “…2023 Yılı Merkez Külliye ve İslami İlimler Fakültesi Malzeme Dahil Servise Hazır Yemek Hizmeti Alımı İşi işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartname’nin 7.9. maddesine uygun olarak, 02.11.2022 tarihine kadar İdaremize sunmanız gerekmektedir.

Sunulması Gereken Belgeler

Vekaletname Bilgileri

Ticaret Sicili Bilgileri

İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler” ifadelerine yer ver verilerek ilgili belgelerin istenildiği,

Başvuru sahibi istekli tarafından bahse konu belgelerin idareye sunulmasının akabinde idare tarafından EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye 11.11.2022 tarihinde gönderilen yazıda “…2023 Yılı Merkez Külliye ve İslami İlimler Fakültesi Malzeme Dahil Servise Hazır Yemek Hizmeti Alımı İşi işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartname’nin 7.9. maddesine uygun olarak, 14.11.2022 tarihine kadar İdaremize sunmanız gerekmektedir.

Sunulması Gereken Belgeler

Bilanço Bilgileri (Yeterlik Değerlendirmesinde Esas Alınan Yıllar) Ba ve Bs Formaları Dahil” ifadelerine yer verilerek bilanço bilgileri Ba ve Bs formlarının istenildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan belgelerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesi neticesinde 17.11.2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında “…a) Koronavirüs tedbirlerinin kısmen de olsa halen uygulanmakta olduğu bir dönemde Bulanık ilçesinde pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere yönelik olarak yemek servisi yapılmasından ve bu durumdan kaymakamlığın haberinin olmamasının hayatın olağan akışına aykırı bir durum oluşturduğu kanaatine varılmıştır,

b) İlgili firmanın sözleşme kapsamında sunmuş olduğu SGK Hizmet Listesinden 2021/2 döneminde 4 kişi çalıştırdığı, çalıştırılan 4 kişiden 3 ünün işe giriş tarihinin 26.02.2022 olduğu bu kişilerin kısmi olarak çalıştırıldığı, diğer bir kişinin 2021/2 döneminde tam süre ile çalıştığı görülmüştür. Sunulan sözleşmeden işin başlangıcının 01.02.2021-30.04.2021 olduğu dolayısıyla 2021 Şubat ayında yemek servisi yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak 2021/02 döneminde çalıştırıldığı belirtilen 3 kişinin işe girişlerinin 26.02.2021 olduğu göz önünde bulundurulduğunda Şubat ayında 1 kişi ile 12.000 yemek çıkarıldığı beyan edilmiş olmakla birlikte belirtilen husususun hayatın olağan akışına aykırı olduğu düşünülmektedir. Bunun yanında 26 Şubat tarihinde işe başlayanlardan sonra bile yemek servisi yapıldığının varsayılması halinde bile 26-28 Şubat tarihleri arasında ki süre 3 güne tekabül etmektedir, 12.000 yemek verildiği belirtilmiş, ilgili çalışanlar ile bu sayıda yemek verilmesinin de hayatın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Ayrıca Sigorta hizmet listesinde belirtilen meslek kodlarından 1 kişinin 9412.04 Bulaşıkçı (Stevard), 1 kişinin 5131.02 Garson (Servis Elemanı), 1 kişinin 5120.22 Aşçı Yardımcısı ve 1 kişinin 9112.11 Büro İşçisi olduğu belirtilmiştir. 9112.11 meslek kodu ile çalıştığı bildirilen kişinin şubat ayı sigorta süresi tam ay olup 9412.04 Bulaşıkçı (Stevard), 5131.02 Garson (Servis Elemanı) ve 5120.22 Aşçı Yardımcısının işe giriş tarihlerinin 26.02.2021 olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla ilgili işin belirtilen personel sayıları ile yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

c) Sözleşme ekinde sunulan ve 4108********4903-43 SGK işyeri sicil numarasında İş Başı Eğitim programı çerçevesinde Muş Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğü üzerinden paketleme işçisi (gıda) çalıştırıldığına (3 kişi) dair İş Başı Eğitim Programı Sözleşmesi sunulduğu söz konusu sözleşmenin işyeri sicil numarasının Alioğlu Medikal İnşaat Gıda Temizlik Elektronik Taahüt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi pandemiden kaynaklı yemek servisi yaptığı işyeri sicili ile farklı olduğu, İş Başı Eğitimi programı kapsamında çalışanların pandemiden kaynaklı yemek sevisi yapıldığı bildirilen yerde çalıştırıldığına dair bir hüküm bulunmadığı,

d) Ayrıca sunulan hizmet sözleşmesinden yapılan işin bulanık ilçesinden pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere yönelik yemek hizmeti vermek üzere düzenlendiği, buradan yemeğin servis yapma suretiyle düzenleneceğinin anlaşıldığı fakat sigorta hizmet listesinde herhangi bir şoför bilgisine yer verilmediği,

e) Bunun yanında sunulan sözleşmede işi yaptıran Ali Alioğlu kişisinin işi yaptığı (yüklenici) belirtilen Alioğlu Medikal İnşaat Gıda Temizlik Elektronik Taahhüt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi tarafından vekaletname verilen kişilerden biri olduğu da görülmüştür.

f) Ayrıca bahse konu sözleşmenin Madde 12- Vergi ve Diğer Ödemeler Başlıklı 12/B maddesinde “Sözleşmenin yapılması ve uygulanması ile ilgili (KDV’ye ilişkin düzenlemeye sözleşmenin 6. Maddesinde Ücret başlığı altında ayrıca yer verilmiştir.) her türlü harç ve vergiler İş Sahibine aittir.” hükmüne yer verildiği görülmüş, sözleşmenin birinci maddesinde ise iş sahibi olarak Ali Alioğlu yazılmıştır. Ancak sözleşmeden kaynaklı damga vergisi Alioğlu Medikal İnşaat Gıda Temizlik Elektronik Taahhüt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi tarafından 24.08.2021 tarihinde yatırılmıştır. Dolayısıyla sözleşmede açıkça iş sahibi tarafından yatırılması öngörülen bir vergini yüklenici tarafından yatırılması da hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve şikayete konu ihalede geçerli teklif kalmaması sebebiyle ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla sözleşme, sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 3 adet fatura, SGK belgeleri, damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgeler ile başvuru sahibi istekli ile Muş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında imzalanan “İşbaşı Eğitim Programı Tip Sözleşme”sinin sunulduğu,

Anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin Ali Alioğlu ile Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. arasında 20.01.2021 tarihinde imzalandığı, bahse konu sözleşmenin konusunun “… İlçemizde pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere sıcak yemek hizmeti. Yemek saatleri ve kişi adedi iş sahibi tarafından verilmek kaydı ile iş sahibinin belirleyeceği ailelere yüklenici tarafından öğle ve akşam yemeği hizmeti verilmesi …” olduğu, sözleşmenin 01.02.2021 tarihi ile 30.04.2021 tarihleri arasında ifa edileceği, sözleşme süresince öğlen 6.000 öğün ve akşam 6.000 öğün olmak üzere günlük 12.000 öğün yemek hizmeti verileceği ve yükleniciye toplam 1.080.000,00 TL ödeme yapılacağı,

Ayrıca bahse konu sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 04.03.2021, 02.04.2021 ve 04.05.2021 tarihli 3 adet fatura sunulduğu, söz konusu faturalarının toplam tutarının KDV hariç 1.080.000,00 TL olduğu,

Bahse konu istekli tarafından Şubat, Mart ve Nisan aylarına ilişkin SGK belgelerinin sunulduğu, Şubat ayında 4 personelin SGK kaydının bulunduğu, söz konusu personelden 3’ünün işe giriş tarihlerinin 26.02.2021 olduğu, Mart ve Nisan aylarında 4 personelin de SGK kayıtlarının bulunduğu, aynı zamanda 16.04.2021 tarihinde 1 personelin daha işe giriş kaydının bulunduğu,

Diğer taraftan, başvuru sahibi istekli ile Muş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında imzalanan “İşbaşı Eğitim Programı Tip Sözleşme”si ile 01.02.2021 tarihi ile 31.07.2021 tarihleri arasında 3 kişinin paketleme işçisi olarak istihdam edildiği,

İdare tarafından EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye 11.11.2022 tarihinde gönderilen yazı ile bilanço bilgileri Ba ve Bs formlarının istenildiği, başvuru sahibi istekli tarafından da 2021 yılının tüm aylarına ait Ba ve Bs formları, 2021 yılına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi ile 2020 ve 2021 yıllarına ait bilanço ve gelir tabloların sunulduğu,

Ayrıca idare tarafından Bulanık Kaymakamlığı’na gönderilen 08.11.2022 tarihli yazıda “…01.02.2021-30.04.2022 tarihleri arasında Ali Alioğlu tarafından ilçeniz hudutları dahilinde Alioğlu Medikal İnşaat Gıda Temizlik Elektronik Taahhüt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi aracılığıyla pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere yönelik yemek hizmeti vermek üzere herhangi bir başvuruda bulunulup bulunulmadığı, koni ile ilgili kaymakamlığınızdan izin alınıp alınmadığı ve belirtilen yemek hizmetinden kaymakamlığınızın bilgisinin olup olmadığının tarafımıza bildirilmesi …” ifadelerine yer verilerek bilgi talep edildiği,

Bulanık Kaymakamlığı’ndan idareye gönderilen 10.11.2022 tarihli cevabi yazıda “Kaymakamlığımız ve Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığının kayıtlarının tetkikinde Alioğlu Medikal İnşaat Gıda Temizlik Elektronik Taahhüt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi aracılığı ile pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere yönelik yemek hizmeti verildiğine dair herhangi bir kayda rastlanmamıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşmeye konu işin belirtilen tarihlerde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik idarece yapılan araştırmada sözleşme konusu işin ifa edildiği yer olan Bulanık Kaymakamlığı’ndan bilgi talep edildiği, bahse konu Kaymakamlık tarafından verilen cevapta Kaymakamlığın ve Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığının kayıtlarında bahse konu işin yapıldığına dair herhangi bir kayda rastlanmadığının ifade edildiği, ancak yapılan incelemede maddi durumu iyi olmayan ailelere yönelik olarak yapılacak yemek hizmeti işi öncesinde işin yapılacağı yerin Kaymakamlığından veya Kaymakamlığa bağlı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığından izin alınması veyahut söz konusu makamlara bildirim yapılması gerektiğine yönelik herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, dolayısıyla Kaymakamlığın ve Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığının kayıtlarında bahse konu işin yapıldığına dair kayıt bulunmadığından hareketle sözleşmeye konu işin belirtilen tarihlerde yapılmadığı sonucuna varılamayacağı,

Diğer taraftan, başvuru sahibi istekli tarafından sözleşme konusu iş kapsamında çalıştırılan personele ilişkin belgelerin teklifi kapsamında sunulduğunun görüldüğü, ihale komisyonu tarafından personel sayısı ve çalıştırılan personelin mesleki bölümleri göz önünde bulundurularak bahse konu işin gerçekleştirilmediği sonucu çıkarmanın somut dayanaktan uzak bir varsayım olacağı, kaldı ki İş Kanunu’nun 22’nci maddesine göre iş sözleşmesinin tarafları olan işveren ile çalışanın aralarında anlaşarak çalışma koşullarının her zaman değiştirebileceği hükmünün yer aldığı,

Öte yandan, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan sözleşmede yer alan yükleniciye ait adres ile başvuru sahibi istekli ile Muş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında imzalanan “İşbaşı Eğitim Programı Tip Sözleşme”sinde yer alan işin yapılacağı adreslerin birbirleriyle uyumlu olduğu,

Ayrıca, sözleşmenin tarafları arasında akrabalık ilişkisi olması veyahut vekaletname ile temsil durumunun olmasının taraflar arasında sözleşme yapılmasına engel bir husus olmadığı,

Diğer yandan, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde istekliler tarafından sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeleri teklifi kapsamında sunmalarının yeterli olduğu, dolayısıyla kamu ihale mevzuatı açısından damga vergisinin kim tarafından ödendiğinden ziyade ihale ilan tarihi itibariyle yatırılmış olmasının yeterli görüldüğü, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin de ihale ilan tarihinden önce yatırıldığı görülmüştür.

Netice itibariyle, idare tarafından ortaya konulan ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuran gerekçelere sözleşme konusu işin yapılmadığı sonucuna ulaşılamayacağı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 27.654,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 27.654,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden incelenecek herhangi bir husus bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Muş Alparslan Üniversitesi tarafından 28.10.2022 tarihinde yapılan “2023 Yılı Merkez Külliye ve İslami İlimler Fakültesi Malzeme Dahil Servise Hazır Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesi olup 28 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 16 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin teklifinin iş deneyimini tevsik edici belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle, 7 isteklinin yeterlik bilgileri tablosuna veri girişi yapılmadığı gerekçesiyle, 1 isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda 2021 yılına ilişkin bilanço ve iş hacmi tutarlarının beyan edilmediği gerekçesiyle, 7 isteklinin ise teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 17.11.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihale 320.000 adet/öğün malzeme dahil servise hazır yemek hizmeti alımı işi olup İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde isteklilerden teklif edilen bedelin % 40'ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenilmiş, benzer iş olarak da “Kamu veya özel sektörde tek sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen ve gerçekleştirilen malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” tanımına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından istenilen yeterlik kriterinin tevsiki kapsamında sözleşme, sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 3 adet fatura, SGK belgeleri, damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgeler ile başvuru sahibi istekli ile Muş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında imzalanan “İşbaşı Eğitim Programı Tip Sözleşme”sinin sunulduğu görülmüştür.

Kararda da yer verildiği üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesi gereği iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur. Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde ise gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesi kapsamında yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç iş deneyimine konu işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgelerin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde; sunulan sözleşmenin Ali Alioğlu ile Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. arasında 20.01.2021 tarihinde imzalandığı, sözleşmenin konusu olarak “… İlçemizde pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere sıcak yemek hizmeti. Yemek saatleri ve kişi adedi iş sahibi tarafından verilmek kaydı ile iş sahibinin belirleyeceği ailelere yüklenici tarafından öğle ve akşam yemeği hizmeti verilmesi …” ifadesine yer verildiği, sözleşmenin 01.02.2021 tarihi ile 30.04.2021 tarihleri arasında ifa edileceğinin, sözleşme süresince öğlen 6.000 öğün ve akşam 6.000 öğün olmak üzere günlük 12.000 öğün yemek hizmeti verileceği ve yapılacak iş karşılığı yükleniciye toplam 1.080.000,00 TL ödeme yapılacağının belirtildiği, sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 04.03.2021, 02.04.2021 ve 04.05.2021 tarihli 3 adet faturanın toplam tutarının KDV hariç 1.080.000,00 TL olduğu, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ilişkin sunulan SGK belgelerinden Şubat ayında 4 personelin SGK kaydının bulunduğu, söz konusu personelden 3’ünün işe giriş tarihlerinin 26.02.2021 olduğu, Mart ve Nisan aylarında da 4 personelin SGK kayıtlarının bulunduğu, aynı zamanda 16.04.2021 tarihinde 1 personelin daha işe giriş kaydının bulunduğu, ayrıca başvuru sahibi istekli ile Muş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında imzalanan “İşbaşı Eğitim Programı Tip Sözleşme”si ile 01.02.2021 tarihi ile 31.07.2021 tarihleri arasında 3 işçinin paketleme işçisi olarak istihdam edildiği anlaşılmıştır.

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarece başvuru sahibinin iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan belgelere ilişkin yapılan incelemede, koronavirüs tedbirlerinin kısmen de olsa halen uygulanmakta olduğu bir dönemde Bulanık ilçesinde pandemiden kaynaklı maddi durumu iyi olmayan ailelere yönelik olarak yemek servisi yapılmasından kaymakamlığın haberinin olmamasının hayatın olağan akışına aykırı bir durum oluşturduğunu, sözleşme kapsamında sunulan SGK Hizmet Listesinden 2021/2 döneminde 4 işçinin çalıştırıldığını, 4 işçiden 3 ünün işe giriş tarihinin 26.02.2022 olduğunu, bu kişilerin kısmi olarak çalıştırıldığını, diğer bir işçinin 2021/2 döneminde tam süre ile çalıştırıldığını tespit ettiği, sözleşmeden işin başlangıcının 01.02.2021 bitiminin 30.04.2021 olduğu ve 2021/02 döneminde çalıştırıldığı belirtilen 3 kişinin işe girişlerinin 26.02.2021 olduğu dikkate alındığında yemek servisi yapılan 2021 Şubat ayının 26.02.2021 tarihine kadar geçen döneminde 1 işçi ile günde 12.000 adet yemek servisi yapıldığını, sigorta hizmet listesinde belirtilen meslek kodlarından 1 işçinin Bulaşıkçı (Stevard), 1 işçinin Garson (Servis Elemanı), 1 işçinin Aşçı Yardımcısı ve 1 işçinin de Büro görevlisi olarak çalıştırıldığını, büro görevlisi olarak çalıştırılan işçinin şubat ayı sigorta süresinin tam ay olduğunu, diğer üç işçinin işe giriş tarihlerinin ise 26.02.2021 olduğunu, sözleşme ekinde sunulan SGK işyeri sicil kayıtlarından İş Başı Eğitim programı çerçevesinde Muş Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğü üzerinden paketleme işçisi (gıda) çalıştırıldığına (3 kişi) dair İş Başı Eğitim Programı Sözleşmesinin sunulduğunu, söz konusu sözleşmenin işyeri sicil kaydının Ali Alioğlu ile Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin pandemiden kaynaklı yemek servisi yaptığı işyeri sicil kaydı ile farklı olduğunu, İş Başı Eğitimi programı kapsamında çalışanların pandemiden kaynaklı yemek sevisi yapıldığı bildirilen yerde çalıştırıldığına dair bir hüküm bulunmadığını, sunulan hizmet sözleşmesinden yemek hizmetinin servis yapma suretiyle düzenleneceği anlaşılmakla birlikte sigorta hizmet listesinde herhangi bir şoför bilgisine yer verilmediğini, diğer yandan başvuru sahibi Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan sözleşmenin tarafı olan Ali Alioğlu adına aynı zamanda başvuru sahibi şirketi temsile yetki kapsamında vekaletname düzenlenmiş olduğunu, bahse konu sözleşmede iş sahibinin Ali Alioğlu olduğu belirtilmekle birlikte sözleşmeden kaynaklı damga vergisinin Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından ödendiğini tespit ettiği, tespiti yapılan bu hususların hayatın olağan akışına aykırı olduğu sonucuna vararak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan sözleşmeye konu işten işin yapıldığı dönemde merkez nüfusu yaklaşık 25.000 ilçe yaklaşık nüfusu 80.000 olan Bulanık’ta verilen günlük öğün miktarının 12.000 adet olduğu ve toplumun önemli bir kısmını ilgilendiren yemek dağıtımı gibi toplum sağlığını da doğrudan ilgilendiren bir hizmete ilişkin Kaymakamlıkta herhangi bir kaydın ve bilginin bulunmaması, sözleşme kapsamında 3 ay süreyle günde 12.000 adet yemek hizmetinin sözleşme kapsamında çalıştırıldığı belirtilen 4 işçi ile gerçekleştirildiğine ilişkin bilgi ve kayıtlardaki çelişkiler, işin ilk ayında üç işçinin işe giriş tarihinin ayın son üç günüde olduğu, yemeklerin dağıtım yerlerine servis edilmesine ilişkin herhangi bir transfer ve şoför kaydının bulunmaması, iş deneyim belgesine konu sözleşmenin tarafı olan Ali Alioğlu’nun aynı zamanda başvuru sahibi şirketi temsile ilişkin vekaletinin olması, sözleşmede iş sahibi olarak görülen Ali Alioğlu adına sözleşmeden kaynaklı doğan damga vergisinin başvuru sahibi istekli tarafından ödendiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi Alioğlu Med. İnş. Gıda Tem. Elek. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Ali Alioğlu arasında bir bağlantı olduğuna karine teşkil ettiği, bu bağlantı gereği sözleşmeye konu işin sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde yerine getirilip getirilmediğinin denetimini ortadan kaldırabileceği, her ne kadar sözleşme ekinde işin yapıldığına dair tevsik edici belgeler sunulmuşsa da sözleşmeye konu işin işte çalıştığı belirtilen 4 işçi ile gerçekleştirildiğine ilişkin bilgi ve kayıtların hayatın olağan akışına uygun olmadığı, dolayısı ile söz konusu sözleşme ve eki belgelerin yeterlik kriteri kapsamında istenilen iş deneyim belgesi kapsamında değerlendirilemeyeceği değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunduğundan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.