KİK Kararı: 2022/UH.II-1615

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/059
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 21.12.2022
Karar No : 2022/UH.II-1615
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Silivri Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1180616 İhale Kayıt Numaralı “Araç ve İş Makinesi Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Silivri Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 05.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Araç ve İş Makinesi Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2022 tarih ve 66026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1498 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25.3.1 maddesinde araçlara ait sigorta poliçelerinin giderler arasında sayıldığı ancak söz konusu hususun Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde düzenlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 25.3.1 maddesinde “Araç giydirmeleri ve sökümleri, araçlara takılacak olan GPRS (Araç Takip Sistemi)” giderlerine yer verildiği, ilgili maddede giderler arasında sayılan ve yüklenici firmaya ait olan gider kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde gösterilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.3.1’inci maddesinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerine yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin 20’nci maddesinden, ihalenin kısmi teklife kapalı olduğunun anlaşıldığı, ihalenin kısımlara bölünerek ihale edilmemiş olması nedeniyle ihaleye katılacak isteklilerin gerekli kriterleri karşılamalarının zor olduğu ve bu durumun ihaleye katılımı kısıtladığı, ihale konusu iş kapsamında aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmayan iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “… 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: ARAÇ VE İŞ MAKİNESİ KİRALAMA İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

01.01.2023-30.09.2024 tarihleri arasında 20 iş kaleminde toplamda 133 adet araç ve iş makinesi kiralama işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Silivri Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğünün Görevlendireceği Yerlerde” düzenlemesi,

Mezkûr Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri ile araçların her türlü gideri bakım, onarım, tadilat, vergi resim, harç, muayene, zorunlu mali mesuliyet, koltuk sigortası, kasko sigortası ve bunun gibi her türlü vergi ve buna benzer yasal gider ve yükümlülükler, araç giydirmeleri ve sökümleri ,araçlara takılacak olan GPRS (Araç Takip Sistemi), HGS cihazı (yükleme hariç), siren, ses sistemleri, tepe lambaları, lift-asansör, kar küreme ve tuz serpme aparatı, yakıt depo koruma ve güvenlik sistemleri, forklift çatalı ataşmanı, kırıcı aparatı, kasa üstü otomatik branda sistemleri giderleri gibi giderler ile teknik şartnamede yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken diğer hususlar teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kiralama hizmetinde aranan genel şartlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.6. Tüm araçlar Kasko Sigortalı olacaktır. Şoför veya yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek tazminat miktarları kasko sigortasında belirtilmelidir. Oluşabilecek herhangi bir aksaklık neticesinde her türlü sorumluluk (ölüm dahil) yükleniciye ait olacaktır.

…5.10. Araçlarla ilgili Zorunlu Mali Mesuliyet, Koltuk Sigortası, Kasko Sigortası ve bunun gibi her türlü vergi ve buna benzer yasal gider ve yükümlülükler yükleniciye ait olup, zamanında yerine getirilecektir. Bu eksiklerden dolayı doğacak her türlü ceza ve zararlar yükleniciye ait olacaktır.

…5,15. Kiralanacak araçların her türlü gideri (bakım-onarım, vergi resim-harç, muayene vb. yükleniciye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihalenin konusunun “01.01.2023-30.09.2024 tarihleri arasında 20 iş kaleminde toplamda 133 adet araç ve iş makinesi kiralama işi” olduğu, ihalenin 05.12.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, 08.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararından, ihalede doküman indirenlerin sayısının 36 ve ihaleye teklif veren istekli sayısının 11 olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı yukarıda aktarılan 76’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği, sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş veya işyerlerinin sigortalanmasının istenmediğinin kabul edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde, işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde araçların her türlü bakım, onarım, tadilat, vergi resim, harç, muayene, zorunlu mali mesuliyet, koltuk sigortası, kasko sigortası ve bunun gibi her türlü vergi ve buna benzer yasal giderler ve yükümlülüklerin teklif fiyata dahil olduğu, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde de araçların kasko sigortalı olacağının ve araçlara ilişkin zorunlu mali mesuliyet, koltuk sigortası, kasko sigortası giderlerinin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda, iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun, Genel Şartname’nin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğu ve istenilen sigorta türleri, teminat kapsamı ve teminat limitlerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri, ihale dokümanı düzenlemeleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalede araçlara ait “zorunlu mali mesuliyet, koltuk sigortası, kasko sigortası” giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği ancak sigorta teminatının kapsam ve limitinin idarece belirlenmediği, öte yandan Tebliğ’in yukarıda aktarılan 76’ncı maddesinde yer alan açıklama uyarıncaya, bahse konu sigorta giderlerinin idare tarafından asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edilmesi ve tekliflerin buna göre verilmesi gerektiği anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nın bahse konu 21’inci maddesinde sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık içermediği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri ile araçların her türlü gideri bakım, onarım, tadilat, vergi resim, harç, muayene, zorunlu mali mesuliyet, koltuk sigortası, kasko sigortası ve bunun gibi her türlü vergi ve buna benzer yasal gider ve yükümlülükler, araç giydirmeleri ve sökümleri ,araçlara takılacak olan GPRS (Araç Takip Sistemi), HGS cihazı (yükleme hariç), siren, ses sistemleri, tepe lambaları, lift-asansör, kar küreme ve tuz serpme aparatı, yakıt depo koruma ve güvenlik sistemleri, forklift çatalı ataşmanı, kırıcı aparatı, kasa üstü otomatik branda sistemleri giderleri gibi giderler ile teknik şartnamede yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken diğer hususlar teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kiralama hizmetinde aranan genel şartlar” başlıklı 5’inci maddesinde “5.2. Giydirmesi yapılacak olan veya üzerine aparat takılacak olan (kar küreme-tuz serpme aracı, engelli taşıma aracı, çift kabin kamyonet, üç kabinli kamyonet vs.) araçların ruhsatlarında mevzuat gereğince herhangi bir işlem yapılması gerektiği takdirde, yüklenici tarafından derhal yerine getirilecek olup, tüm masraflar yüklenicinin sorumluluğundadır.

…5.5. Araçların tamamında aynı operatöre bağlı yükleniciye ait bir GPRS [Araç Takip Sisteminin) bulunması zorunludur. İdare, yüklenici tarafından verilecek yetkilendirmeler ile bu sistem üzerinden sözleşme konusu araçların tamamını internet üzerinden takip ve kontrol edebilecektir. Bu cihazların düzenli çalışmasından yüklenici sorumludur. Bu hususta idareden herhangi bedel talep edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Binek Otomobil (1.Grup) (13 Adet)

gün

8.307

2

Binek Otomobil (2.Grup) (7 Adet)

gün

4.473

3

Hafif Ticari Araç (36 Adet)

gün

23.004

4

Kamyonet (Çift Kabin Açık Kasa Pikap) 4x2 (4 Adet)

gün

2.556

5

Açık Kasa Çift Kabin Kamyonet (28 Adet)

gün

17.892

6

Panelvan Minibüs 2+1 (1 Adet)

gün

639

7

Kamyonet (Çift Kabin Açık Kasa Pikap) 4x4 (4 Adet)

gün

2.556

8

Kamyonet (Çift Kabin Açık Kasa Pikap) 4x4 - Kar Küremeli (1 Adet)

gün

639

9

Açık Kasa Üç Kabin Kamyonet (3 Adet)

gün

1.917

10

Engelli Taşıma Aracı (Liftli) (2 Adet)

gün

1.278

11

Minübüs 14+1 (3 Adet)

gün

1.917

12

Otobüs (45+1) (2 Adet)

gün

1.278

13

Otobüs (29+1) (4 Adet)

gün

2.556

14

Kamyon - Damperli (8 Adet)

gün

5.112

15

Hidrolik Platformlu Araç (1 Adet)

gün

639

16

Greyder (2 Adet)

gün

1.278

17

Vinç (1 Adet)

gün

639

18

DAMPERLİ KAMYON (Asgari 6 M3) (9 Adet)

gün

5.751

19

DAMPERLİ KAMYON (Asgari 14 M3) (2 Adet)

gün

1.278

20

Lastik Tekerlekli Kazıcı Yükleyici (2 Adet)

gün

1.278

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İdari ve Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinden, ihale konusu iş kapsamında kiralanacak araçlara ilişkin araç giydirmeleri ve sökümleri ile araçlara takılacak olan GPRS (Araç Takip Sistemi) giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından söz konusu gider kalemleri için ayrı satır açılmadığı iddia edilmekteyse de işin yürütülmesi sürecinde ortaya çıkacak tüm giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının söz konusu olmadığı, isteklilerin ihale dokümanı kapsamında ortaya çıkacak tüm giderleri hesaba katarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarının 29.11.2022 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 12.12.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiasının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği 29.11.2022 tarihlerini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden (05.12.2022) 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken bu süreyi ve ihale tarihini geçirdikten sonra 12.12.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ilanların EKAP üzerinde yayımlanması halinde, ilanın EKAP’ta yayım tarihinin ilk ilan tarihi olarak kabul edileceği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 4’üncü iddiası kapsamında, ihalenin kısmi teklife kapalı olduğunun anlaşıldığı, ihalenin kısımlara bölünerek ihale edilmemiş olması nedeniyle ihaleye katılacak isteklilerin gerekli kriterleri karşılamalarının zor olduğu ve bu durumun ihaleye katılımı kısıtladığı, ihale konusu iş kapsamında aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmayan iş kalemlerinin bir arada ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte olup söz konusu iddianın ihale ilanına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihaleye ait ilan tarihinin 07.11.2022 tarihi olduğu, bu kapsamda ilanda yer alan söz konusu düzenlemelere ilişkin olarak ilanın yayım tarihini takip eden 10 gün içinde (17.11.2022 tarihi mesai bitimine kadar) idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ancak başvuru sahibi tarafından bahse konu iddiaya 12.12.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği görülmüş olup söz konusu iddianın aktarılan gerekçe ile de süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.