KİK Kararı: 2022/UH.II-1578

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/058
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 13.12.2022
Karar No : 2022/UH.II-1578
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstaç İstanbul Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1079104 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstaç İstanbul Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş. tarafından 22.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 16.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2022 tarih ve 63240 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1392 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Covid 19 virüsü ile alınan tedbirler Cumhurbaşkanlığı kararı ile kaldırıldığından İdari Şartname’nin 7.5.,3’üncü maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen TS Covid 19 Güvenli Üretim ve Hizmet Belgesi istenilmesi ile 28.08.2015 tarihinde yürürlükten kaldırılan TS ISO 10002 Müşteri Memnuniyeti Yönetim Sistemi Belgesi’nin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin % 2’si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar”ın belirlenmemesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 39’uncu dip notuna aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin Teklif fiyata dahil giderler başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer verilen “Yemek gideri (ayni) olarak karşılanacaktır. Personel yemekhanede çıkna yemekten yiyecektir” düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.15’inci maddesinde açıklanan hususlara aykırı olduğundan teklif verilmesine engel teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde yer verilen dana eti evsafına yer verilmediği, bu durumun maliyet tespiti ve aşırı düşük teklif açıklamasına engel olacağından düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

6. İhale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek eğitimin mesai saati içerisinde mi, dışında mı verileceğine ilişkin açık bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

7. Teknik Şartname’nin 15.4’üncü maddesinde yer verilen “İstaç A.Ş.’nin onayı dışında personel değişikliği yapılmayacaktır” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

8. Teknik Şartname’nin 16.1’inci maddesinde yer verilen “İş Kanunu gereği personele verilecek yıllık izin ve rapor hallerinde hizmetin aksamaması için yüklenici ilgili personelin yerine aynı nitelikte eleman tahsis edecektir” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddia iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ”(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde “7.5.3. a) TS 13075 (İş yerleri - Gıda maddeleri taşıma hizmetleri - Genel kurallar),

c) TS 13811 (Hijyen ve sanitasyon yönetim sistemleri ? Şartlar),

d) TS COVİD-19 Güvenli Üretim ve Hizmet Belgelerini

e)TS ISO 10002 Müşteri Memnuniyeti Yönetim Sistemi Belgesi.

İhale dosyasında İdareye sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu düzenlemeye 21.10.2022 tarihli İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde de aynı şekilde yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde başladığı ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde, ihale dokümanına yönelik başvuruların ise ihale dokümanın edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her halükarda en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihaleye ait İhale İlanı’nın 21.10.2022 tarihinde yayımlandığı, kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik düzenlemelere söz konusu İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik söz konusu iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik iddia edilen hususa ilişkin şikayete konu durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 21.10.2022 olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmü uyarınca şikayete konu durumun ihale ilan tarihini izleyen günden itibaren en geç 10 gün içerisinde 31.10.2022 tarihine kadar şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 16.11.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından bahse konu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “(26.1)Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

(26.2) Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

(26.3) Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

(26.4) Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

(26.5) (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Yüklenici firma yemeği servis saatinden bir saat önce hazırlayamaması, eksik hazırlaması, Bozuk hazırlaması halinde;

On Binde
1

10

2

İdare tarafından yapılan kontrollerde veya tahlillerde; yemeklerin teknik şartnameye herhangi bir açıdan uygun çıkmadığının tespiti durumunda,

On Binde
1

10

3

Yüklenici personele, gerekli sayıda koruyucu giyim vermek ve gerekli sayıda araç gereç bulundurmaması durumunda,

On Binde
1

10

4

Yüklenicinin yapmış olduğu yemek temini ve servis işi ile ilgili doğabilecek her türlü zarar, ziyan, yangın, iş kazası vb. müessif olaylar sonucu doğabilecek her türlü maddi ve manevi zararlar Yüklenici tarafından karşılanmaması durumunda,

On Binde
1

10

5

Yemeklerden dolayı meydana gelebilecek gıda zehirlenmelerinden Yüklenici sorumlu olacaktır. Bundan doğabilecek hastalık, teşhis, tedavi vb. her türlü sağlık giderlerini Yüklenici tarafından karşılalanmaması durumunda,

On Binde
1

10

6

Yüklenici, Odayeri Atık Bertaraf Tesisi?nde 1 adet, Kömürcüoda Atık Bertaraf Tesisi?nde 1 adet ve Seymen Atık Bertaraf Tesisi?nde 1 adet olmak üzere -18 derece frigofrik kasalı araçları taşıma usulü yemek sağlanacak bölgelerimiz için yerinde üretim yapılan yemekhanelerimizde taşımaya uygun araç bulundurmaması durumunda,

On Binde
1

10

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Besin zehirlenmelerinden kaynaklanan ölüm durumlarında,

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamındaki Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 3 madde halinde ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği, sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen düzenlemeler incelendiğinde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olduğu anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde: “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Genel Şartname’nin “İşlerin bakımı” başlıklı 21’inci maddesinde: “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.

Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinin dipnotunda “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Malzemeli yemek pişirme, dağıtma, servis etme ve servis sonrası hizmet alım işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 21 ay süreyle, Ana Yemek 630.000 öğün, Kahvaltı 40.950 öğün, Diyet Yemek 9.450 öğün, Ramazan Kumanyası 83.200 öğün, Çorba 630.000 öğün yemek hizmet alım işidir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İdarenin mutfağında (İstanbul) lokasyonlar Teknik Şartnamede belirtilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden ihale konusu iş arasında montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde anılan düzenleye yer verilmesinin gerektiği, bu tür bir ihtiyaca gerek duyulmaması durumunda ise söz konusu düzenlemenin yapılmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda idarenin başvuru sahibine verdiği cevapta da açıkça bu tür bir hizmete ihtiyaç duyulmadığının belirtildiği göz önüne alındığında başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “Yemek gideri (ayni) olarak karşılanacaktır. Personel yemekhanede çıkan yemekten yiyecektir…” düzenlemesi, .

İdari Şartname’nin ekinde verilen listede, “…

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Gıda Mühendisi (Brüt asgari ücretin %110 fazlası)

Ay

2,00

21

2

Aşçı Başı (Brüt asgari ücretin %160 fazlası)

Ay

4,00

21

3

Aşçı(Brüt asgari ücretin %85 fazlası)

Ay

5,00

21

4

Soğuk Mutfak Aşçısı(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

4,00

21

5

Aşçı Yardımcısı (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

5,00

21

6

Garson/Şoför(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

5,00

21

7

Bulaşıkçı/Temizlikçi(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

7,00

21

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin yürütülmesi için gerekli araçlar ve personel” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.4 Bordrolar maaş yatırılmasından itibaren aynı gün içinde İstaç AŞ’ye gönderilecektir. Her hak ediş döneminde ilgili bordrolar İstaç AŞ’nin bu iş için hazırlayacağı hak ediş dosyasında yer alacaktır. Firma çalıştırdığı personeli ücretli izne çıkaracaktır. Çalışan personelin yol ücreti aylık (26) gün üzerinden en az günlük brüt 25,00 TL yol ücreti nakdi olarak ödenecek bordroya yansıtılacaktır, çalışan personelin yemek ücretleri yüklenici firma tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuattan, Kamu İhale Genel Tebliği’nde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının ise; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları şeklinde tanımlandığı, malzemeli yemek pişirme, dağıtma, servis etme ve servis sonrası hizmet alım işi olan ihale konusu işin ise bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte gerek İdari Şartname’de gerekse Teknik Şartname’de yer verilen maliyet kalemlerinin öngörülebilir, belirlenebilir ve hesaplanabilir olmasının gerektiği, bu çerçevede işçilerin yemek giderinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağı, yüklenicinin bu giderleri teklifine dâhil etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuruya konu işin, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, dolayısıyla şikâyete konu ihale dokümanında anılan Tebliğ’de yer alan ayni olarak karşılanması durumunda yemek maliyeti için aylık gün sayısının, yemek maliyetinin karşılanması için yemek çeşidi ve kalori miktarı gibi bilgilerin ihale dokümanında belirtilmesinin zorunlu olmadığı, isteklilerin söz konusu giderleri yemek öğün maliyetine dâhil ederek, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek öğün sayısı üzerinde teklifini oluşturması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Gıda maddeleri özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, “4.1. Kemikli dana eti

4.1.1. Etler kesimden en az 24 saat sonra kullanılacaktır.

4.1.2. Gıda Maddelerinin Ve Umumi Sağlığı İlgilendiren Eşya Ve Levazımın Hususi Vasıflarını Gösteren Tüzük’ün 138. Maddesine göre, doğrudan doğruya et halinde satılan veya çeşitli gıda müstahzarlarının yapılması için kullanılan etlerin, T.C. Sağlık Bakanlığınca müsaade edilmiş mezbahası olan yerlerde, bu mezbahalarda kesilmiş hayvan etleri olması ve Hayvan Sağlık Zabıtası Tüzüğü ve etlerin Teftiş Yönetmeliği hükümlerine göre muayene edilmiş ve buradaki şartlara uygun damgalanmış olması mecburidir.

4.1.3. Dondurulmuş et alınmayacaktır.

4.1.4. Sakatatlar, iç yağlar ve diz kapağından aşağı kısımlar et yerine alınmayacaktır.

4.1.5. Gövdenin dış kısımları kısmen bir yağ tabakası ile örtülü olacaktır.

4.1.6. Tartı kesimden hemen sonra yapılmış ise % 3 fire düşülecektir.

4.1.7. Muayene komisyonu uygun gördüğü hallerde yemeğin özelliğine göre süt danası istenecektir. Süt danalarında sığır etinde bulunan özellikler aranacaktır.

4.1.8. Türk Gıda Kodeksi Et, Hazırlanmış Et Karışımları Ve Et Ürünleri Tebliği (Tebliğ No: 2018/52) MADDE 6 4 ya göre, Çİğ kırmızı et, çiğ kanatlı eti, kıyma, hazırlanmış kırmızı et karışımları ve hazırlanmış kanatlı eti karışımları kendine has tat, koku, görünüş ve yapıda olacaktır. Bu gıdalar ve ürünler bozulmuş olamaz, bozulmayı baskılayacak herhangi bir işlem veya madde uygulanmış olamaz..

4.1.9. Dana etleri en fazla 2 yaşından büyük olmayacaktır.

4.1.10. Menşei itibariyle ithal et kesinlikle kabul edilmeyecektir.

4.1.11. Kemikli dana eti miktarları, Türk Gıda Kodeksi Beslenme ve Sağlık Beyanları Yönetmeliğime göre belirlenir.

4.1.12. Frigorifik araçlarla (4°C±2’de) gelmeli, nem ve yabancı madde-koku bulaşmayacak şekilde nakliye edilir.

4.1.13. Gıda Hijyeni Yönetmeliği MADDE 8’e göre, ürünlere bulaşma olmaması için kullanılan ekipman, kap, konteyner ve araçların temiz tutulması ve gerekli durumlarda temizlendikten sonra uygun bir biçimde dezenfekte edilmesi gerekir. Buna göre, Yükleme öncesi yabancı madde, yabancı tat-koku, kimyasal madde bulaşması, görsel kirlilik, ölü ve canlı haşere varlığı açısından kontrol edilir. Araç dezenfekte edilmiş olmalıdır. Her sevkiyat için taşıt ve sıcaklık kontrolü yapılır.

4.1.14. Hayvansal Gıdalar için Özel Hijyen Kuralları Yönetmeliği MADDE 5’e göre, memelerin uzaklaştırılması sırasında karkasa, süt veya kolostrum bulaştırılmaz. Karkaslar ve gövdenin insan tüketimi için amaçlanan diğer kısımları tamamen yüzülmüş olmalıdır. Karkaslarda, görünür dışkısal bulaşma olmamalıdır. Herhangi bir görünür bulaşmanın olması durumunda, bulaşık bölge derhal kesilerek veya eşdeğer bir etkiye sahip alternatif yollarla uzaklaştırılmalıdır. Karkasların zemin, duvar veya çalışma tezgahları ile temas etmesi önlenir. Hastalık şüphesi olan etler veya insan tüketimi için uygun olmadığı belirlenen etler ve yenmeyen yan ürünler, insan tüketimi için uygun olduğu belirlenen etlerle temas ettirilmez.

4.1.15. Türk Gıda Kodeksi Et, Hazırlanmış Et Karışımları Ve Et Ürünleri Tebliği referans alınarak, Dana eti, canlı ve parlak kırmızı renkte olmalı, yüzeyinde aşırı ıslaklık ve yapışkanlık bulunmamalı, et suyu ayrılmamış ve çok az bağlayıcı dokulu olmalıdır. Kaslar arasında görünür özellikte mermerimsi yağ dokusu bulunmalıdır. Yağ dokusu beyaz olmalıdır. Etlerin yüzeyinde kesinlikle hayvan dışkısı veya diğer çevresel etkenlere bağlı bir kirlenme bulunmamalıdır. Et yüzeyi rutubetini kaybetmiş ve kurumaya bağlı olarak donuklaşmış, koyu kahve veya kararmış olmamalıdır.

4.1.16. Yüklenici firma ilk sefere mahsus İşletme Kayıt/Onay Belgesi, (ISO 9001) (ISO 22000) sistem sertifikalan temin etmeli ve her sevkiyatta Veteriner Sağlık Raporunu ürünle birlikte sevk etmelidir.

4.1.17. Gıda Maddelerinin Ve Umumi Sağlığı İlgilendiren Eşya Ve Levazımın Hususi Vasıflannı Gösteren Tüzük Madde 145’e göre, kasaplık hayvan etleri, balık ve kümes hayvanlan etleri; üzerlerinde bu Tüzükte yazılı tarzda etiketi olmayan veya etiketteki yazılan noksan bulunan her çeşit hayvan etleri, vasıfları üzerinde yazılmış etiketlere uymayan her türlü hayvan etleri, zararsızda olsa herhangi bir kimyevi madde ile muamele edilmiş veya boyanmış her türlü hayvan etleri veya yenilebilir diğer hayvan kısımları taklit veya tağşiş edilmiş sayılırlar. Bu nedenle kullanılamaz.

4.1.18. Gıda Maddelerinin Ve Umumi Sağlığı İlgilendiren Eşya Ve Levazımın Hususi Vasıflannı Gösteren Tüzük 137’nci maddede yazılı vasıflannı belirtmek üzere hayvanın (Irk, nevi ve cinsini) gösteren bir etiket asılmış olacaktır.

4.1.19. Türk Gıda Kodeksi Et, Hazırlanmış Et Karışımları Ve Et Ürünleri Tebliği MADDE 7’e göre, Kıymanın bileşiminin belirtilen özelliklere uygun olması gerekir. Kıymadan elde edilen hazırlanmış kırmızı et kanşımlarınm içerdiği yağ oram kütlece en çok % 25 ve tuz oranı kütlece en çok % 2 olur. Köftede hayvansal olmayan proteinler, nişasta, soya ve soya ürünleri kullanılamaz. Ancak baharat, ekmek ve galeta unu kaynaklı nişasta ve bitkisel protein miktarının toplamda % 5’i aşmaması gerekir. Yaprak döner, üretiminde kırmızı et olarak sadece yaprak haline getirilmiş çiğ kırmızı etin kullanıldığı dönerdir ve içerdiği yağ oranı kütlece en çok % 25, tuz oram kütlece en çok % 2 olur. Döner üretiminde hayvansal olmayan proteinler, nişasta ve nişasta içeren maddeler ile soya ve soya ürünleri kullanılamaz. Ancak baharat kaynaklı nişasta ve bitkisel protein miktarının toplamda % 1’ i aşmaması gerekir.

4.1.20. Türk Gıda Kodeksi Et, Hazırlanmış Et Karışımları Ve Et Ürünleri Tebliği MADDE 9’a göre, Köftede ve kanatlı köftede hayvansal olmayan proteinler, nişasta, soya ve soya ürünleri kullanılamaz. Ancak baharat, ekmek ve galeta unu kaynaklı nişasta ve bitkisel protein miktarının toplamda % 5’i aşmaması gerekir. Et ürünlerinin kılıflarında yırtık, delik gibi fiziksel kusurların olmaması gerekir.

4.1.21. Hayvansal Gıdalar İçin Özel Hijyen Kuralları Yönetmeliği MADDE 5’e göre, hayvansal dondurulmuş gıdalar söz konusu olduğunda gıdanın üretim tarihi olarak; Karkas, yarım karkas veya çeyrek karkaslar için kesim tarihi esas alınır. İnsan tüketimi için amaçlanan dondurulmuş hayvansal gıdanın 29/12/2011 tarihli ve 28157 üçüncü mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Gıda Kodeksi Etiketleme Yönetmeliğine uyumlu olarak etiketlenmesi sağlanır. Gıda, farklı üretim ve dondurma tarihli ham maddeleri içeren bir partiden üretildiğinde en eski ham maddenin üretim tarihi ve/veya dondurma tarihi esas alınır. Kıyma 2 °C’den, hazırlanmış et karışımları 4 °C’den yüksek olmayan bir iç sıcaklığa soğutulur veya iç sıcaklıkları -18 °C veya daha düşük sıcaklıklara dondurulur. Bu sıcaklık koşulları depolama ve nakliye sırasında da sürdürülür.

4.1.22. Hayvansal Gıdalar İçin Özel Hijyen Kuralları Yönetmeliği MADDE 32’e göre, kıyma ve hazırlanmış et karışımları gıda kodeksi etiketleme mevzuat hükümlerine uygun olmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri incelendiğinde, idare tarafından ihale konusu işte yer alan et içerikli yemeklerde kullanılacak etlerin tedariki ile ilgili olarak Gıda Maddelerinin ve Umumi Sağlığı İlgilendiren Eşya ve Levazımın Hususi Vasıflarını Gösteren Tüzük, Türk Gıda Kodeksi Et, Hazırlanmış Et Karışımları ve Et Ürünleri Tebliği ile Hayvansal Gıdalar İçin Özel Hijyen Kuralları Yönetmeliği’nde yer alan hükümlere uygun olarak alınması ve kemikli etlerle ilgili olarak da Türk Gıda Kodeksi Et, Hazırlanmış Et Karışımları ve Et Ürünleri Tebliği’nde yer verilen miktarların esas alınacağı ve bu çerçevede kemikli dana etinin ayrıntılı özelliklerine yani evsafına yer verildiği, dana etlerinin kemikli karkas olarak alınacağı, yemekler hazırlanırken kemiksiz et üzerinden gramaj hesabı yapılacağı, et yemeklerinin reçetelerinde belirtildiği üzere her yemekte kullanılacak olan malzemelere ilişkin miktarlarda dana etinin kemiksiz net gramajların esas alınacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede dana eti evsafı hususunda tereddüt yaratacak bir durumun bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerce Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak maliyet hesaplaması yapılması ve teklif verilmesi ile tekliflerinin aşırı düşük bulunması halinde de bu hususlar dikkate alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasını engelleyici bir hususa rastlanmadığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması uyarınca çalışma saatleri dışında verilen eğitimler için fazla çalışma öngörülmesi gerekmekle birlikte, bu açıklamalar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına yönelik olarak yapılmıştır.

Ayrıca, somut olayda, idarenin başvuru sahibine verdiği cevapta da açıkça eğitim verilmesine ihtiyaç duyulmadığının belirtildiği de göz önüne alındığında, ihale dokümanında eğitime ilişkin düzenleme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir. …” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İşin yürütülmesi” başlıklı 15’inci maddesinde “… 15.4 Yüklenici, personel değişikliğini en az 5 (beş) iş günü önceden İstaç AŞ’ye yazılı olarak bildirecektir. İstaç AŞ’nin onayının dışında personel değişikliği yapılmayacaktır. Yüklenici İstaç AŞ’nin değiştirilmesini istediği personeli en fazla 2 (iki) iş günü içerisinde değiştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idareler tarafından ihale dokümanında çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yer alan “… İstaç AŞ’nin onayının dışında personel değişikliği yapılmayacaktır…” düzenlemesinde, personelin idare tarafından belirleneceği veya hali hazırda çalışan personelin işten çıkarılamayacağı yönünde bir belirleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin idarenin, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunun sağlamasına yönelik olduğu anlaşılmış olup başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmü,

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Emniyet / iş sağlığı ve güvenliği şartları” başlıklı 10’uncu maddesinde “4857 Sayılı İş Kanunu, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bağlı yönetmeliklere göre çalışma yapmalıdır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin yürütülmesi için gerekli araçlar ve personel” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1 … İş kanunu gereği personele verilecek yıllık izin veya rapor hallerinde hizmetin aksamaması için Yüklenici, ilgili personelin yerine aynı nitelikte eleman tahsis edecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir

Yapılan incelemede şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu dikkate alındığında ve Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemelerde de yüklenicinin personelin çalışma esaslarını İş Kanunu hükümlerini dikkate alarak belirleyeceğinin açıkça düzenlendiği, yıllık izin veya rapor hallerinde hizmetin aksamaması için ilgili personelin yerine aynı nitelikte eleman tahsis edileceği, ihale konusu yemek hizmetinin farklı sayıda personel tarafından gerçekleştirileceği dikkate alındığında yıllık izin veya rapor nedeniyle iş yerinde olmayan personel yerine diğer personelin geçici olarak görevlendirilebileceği şeklinde anlaşılmasının gerektiği, anılan düzenleme ile yükleniciye maliyet oluşturacak yedek personel çalıştırılmasının öngörülmediği, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşılmış olup başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.