KİK Kararı: 2022/UH.II-1457

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/054
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 23.11.2022
Karar No : 2022/UH.II-1457
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Self Servis Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/972974 İhale Kayıt Numaralı “YYÜ Kampüsü, YYÜ Temel Tıp Bilimleri (Morfoloji) Binası, Gevaş, Erciş Özalp MYO ve Erciş İşl. Fak. Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen Yemeği Pişirilmesi, Dağıtılması, Hizmete Sunulması ve Temizliği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 25.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “YYÜ Kampüsü, YYÜ Temel Tıp Bilimleri (Morfoloji) Binası, Gevaş, Erciş Özalp MYO ve Erciş İşl. Fak. Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen Yemeği Pişirilmesi, Dağıtılması, Hizmete Sunulması ve Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Self Servis Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi’nin 19.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.10.2022 tarih ve 57988 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1228 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin yirmi ikinci fıkrasında “Yüklenici, yemekhaneler ile mutfak ve depolarının her türlü zararlı böcek ve haşerattan arındırılması için; usulüne göre malzemeler yüklenici tarafından temin edilmek suretiyle Yemek Hazırlama ve Dağıtımı işi kapsamındaki yerlerin temizliğini yaptırmak ve bu mekânlarda ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanlarında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirmekle mükelleftir. (Yüklenicinin halk sağlığı alanlarında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından yapılacak; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda izin belgesine sahip olan kişi veya firmalara yaptıracaktır.)” düzenlemesinin, İdari Şartname’nin 18.1’inci maddesinde “İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesinin ve Sözleşme Tasarısı’nın 15.1’inci maddesinde “Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmünün bulunduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirtildiği tablonun ikinci satırına göre yüklenicinin yemek çıkarmaması halinin beş kere tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiş iken, 16.1.3’üncü maddesindeki ağır aykırılık hallerinin belirlendiği tablonun birinci satırına göre yüklenicinin bir defa dahi yemek çıkarmaması halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla yüklenicinin bir gün yemek çıkarmaması durumunun kaç defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceği hususunda çelişki bulunduğu ve aynı zamanda kesilecek ceza oranının da belirsiz olduğu,
Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin (b) fıkrasında “İdarenin belirleyeceği dönemlerde yüklenici tarafından ana yemek seçmeli olarak hazırlanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak yine idarece anılan Şartname’de, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesi çerçevesinde hazırlanan asgari iki haftalık örnek menüde ana yemeğin seçmeli olarak belirtilmediği, seçmeli yemek uygulamasının sabit ana yemek uygulamasından daha maliyetli olduğu, isteklilerin tekliflerini söz konusu düzenlemeler çerçevesinde oluşturacağı, ancak sözleşmenin ifası sırasında oluşacak olası bir ana yemek değişikliğinde, ihaleden önce yapılan ve teklif verilmesinde esas olarak kullanılan şartların değişeceği ve bunun da yükleniciyi zarara uğratacağı,

Ayrıca, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesabına göre değerlendirmenin yapılması gerektiği, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde “seçenekli ana yemek” unsuru maliyet hesaplaması yapılmış ise bu durumun Teknik Şartname’de detaylı olarak belirtilmesi gerektiği, söz konusu maliyet hesabı yapılmamış ise sözleşme aşamasında bu şart ileri sürülerek yükleniciden “seçenekli ana yemek” talep edilmesinin mevzuata aykırı olacağı,

Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin (f) fıkrasında “Yüklenici aşağıda yazılı gramajlara uymakla yükümlüdür.” düzenlemesinin yer aldığı, “Yemeklerin Çiğ - Pişmiş ve Servise Uygun Porsiyon Miktarları”nı gösteren bir tabloya yer verildiği, söz konusu tablonun (d) satırında köftelik kıymanın çiğ miktarının 100 gram, pişmiş miktarının ise 80 gram olacağının belirtildiği, Teknik Şartname’de ise kuru köfte içeriğinde dana eti 150 gram olarak belirtildiği,

Ayrıca, anılan tablonun (c) satırında kemikli tavuk etinin çiğ miktarının 200 gram, pişmiş miktarının ise 150 gram olacağının belirtildiği, Teknik Şartname’de “terbiyeli tavuk haşlama” içeriğinde kemikli olarak kullanılması gereken tavuk etinin 150 gram olarak belirtildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmünün bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “75.1. İhale konusu hizmet, sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere” ilişkin alt maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine” yer verilmesi gerekmektedir.

75.2. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: YYÜ Kampüsü, YYÜ Temel Tıp Bilimleri (Morfoloji) Binası, Gevaş, Erciş Özalp MY okulları ve Erciş İşl Fak öğrenci ve personeline 4 çeşit yemek,100 gr roll ekmek ve 0,5 L pet sudan oluşan malzeme dahil öğlen yemeği pişirilmesi, dağıtılması, hizmete sunulması sonrası temizliği

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: Eğitim-Öğretimin devam ettiği dönemlerde (9 Ay) günlük ortalama 3640 adet, eğitimin tatilde olduğu dönemlerde (3 Ay) ortalama günlük 1200 adet olmak üzere toplam= 800.000 adet tabldot yemek satın alınacaktır.

e) Miktarı: Ayrıntılı bilgi İdari Şartnamenin ekinde yer almaktadır.

Ayrıntılı bilgi İdari Şartnamenin ekinde yer almaktadır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Yemekler Van Y.Y.Ü Kampüsü, Şehit Polis Halil HAMURYEN Yemekhaneleri, YYÜ TEMEL Tıp Bilimleri (Morfoloji) Binası ile Gevaş, Özalp, Erciş Meslek Yüksekokulları ile Erciş İşletme Fakültesi mutfak ve yemekhanelerinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Yüzüncü Yıl Üniversitesi Merkez Kampüsü, Temel Tıp Bilimleri (Morfoloji) binasında bulunan öğrenci ve personel ile Gevaş İlçesinde bulunan Gevaş Meslek Yüksekokulu, Erciş İlçesinde bulunan Erciş Meslek Yüksekokulu, Erciş İşletme Fakültesi ve Özalp ilçesinde bulunan Özalp Meslek Yüksekokulu öğrenci ve personeline 4 çeşit yemek 100 gramlık ambalajlı roll ekmek, ve 0,5 L Pet Su dan oluşan malzeme dahil öğlen yemeği pişirilmesi, dağıtılması, hizmete sunulması sonrası temizliği işidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye Girecek Yüklenicilerin Özellikleri ve Genel Yükümlülükleri” başlıklı 2’nci maddesinde “…22)- Yüklenici, yemekhaneler ile mutfak ve depolarının her türlü zararlı böcek ve haşerattan arındırılması için; usulüne göre malzemeler yüklenici tarafından temin edilmek suretiyle Yemek Hazırlama ve Dağıtımı işi kapsamındaki yerlerin temizliğini yaptırmak ve bu mekânlarda ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanlarında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirmekle mükelleftir. (Yüklenicinin halk sağlığı alanlarında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından yapılacak; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda izin belgesine sahip olan kişi veya firmalara yaptıracaktır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalede, 33 adet ihale dokümanı edinildiği, 17 isteklinin ihaleye teklif verdiği, başvuru sahibi Self Servis Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi tarafından ihaleye teklif verilmediği, inceleme süreci itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işin 4 çeşit yemek 100 gramlık ambalajlı roll ekmek, ve 0,5 lt pet sudan oluşan malzeme dahil öğlen yemeğinin pişirilmesi, dağıtılması, hizmete sunulması sonrasında temizliği olduğu, yüklenicinin, yemekhaneler, mutfak ve depoların her türlü zararlı böcek ve haşerattan arındırılması için, malzemeler yüklenici tarafından temin edilmek suretiyle, bu yerlerin temizliğini yaptırmak ve bu mekânlarda ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanlarında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirmekle mükellef olduğu, yüklenicinin halk sağlığı alanlarında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise izin belgesine sahip olan kişi veya firmalara yaptıracağı anlaşılmıştır.

Aktarılan diğer doküman düzenlemelerinden ise, ihale konusu işin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan değerlendirmede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca, şikâyete konu yemek hizmeti alımında ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmadığı, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın kendisi tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise İdari Şartname’de işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa dahi ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen doküman düzenlemelerinin aktarılan Tebliğ açıklamasına uygun olduğu ve bu itibarla iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

….

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2 ve 16.1.3 numaralı bentlerine ilişkin 26.1, 26.2, 26.3 ve 26.4 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.”

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesinde sayılan mücbir sebepler dışında, yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle yemek talebinin karşılanmaması halinde (Yemek İdarece temin edilir ve bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilir.)

Binde
1

…

Ağır Aykırılık Halleri

Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi

…

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, idarelerce Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak Sözleşme Tasarısı’nın hazırlanması gerektiği, yukarıda yer alan Tip Sözleşme düzenlemelerinden, idarelerce, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirlendiği, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan özel aykırılık hallerinin yazılabileceği, aynı maddede yer alan tabloda söz konusu özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği yönünde düzenleme yapılabileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise, 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılıklardan farklı olarak somut fiiller şeklinde ağır aykırılık hallerinin yazılması gerektiği ve tabloda belirtilen ağır aykırılıkların gerçekleşmesi halinde yine 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerine ilişkin tabloda mücbir sebepler dışında, yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle yemek talebinin karşılanmaması halinde yükleniciye sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza kesileceği ve söz konusu özel aykırılığın 10 defa tekrarlanması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerine ilişkin tabloda ise sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ve sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” matbu düzenlemesinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5.’inci maddesinde bulunduğu görülmüştür.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu işe ilişkin cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmesi, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine yer verilmesi ve bunların birbirinden farklı olması gerekmekle birlikte, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşmenin uygulamasında 16.1.3’üncü maddenin dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Tip Sözleşme’nin 16.1.5’inci maddesinde yer alan matbu düzenleme uyarınca hem özel hem ağır aykırılık hali olarak tabloda yer verilen yüklenicinin yemek çıkarmaması durumunun sözleşmenin uygulamasında ağır aykırılık hali olarak değerlendirileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 02.01.2023; işi bitirme tarihi 29.12.2023…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemeğin ve Yemek Servisinin Özellikleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “…b)-Bir tabldot dört çeşit yemek kepekli ve 100 gramlık ambalajlı roll ekmek ve 0,5L Pet sudan oluşacaktır. Bir tabldot menü’de bir adet birinci yemek, bir adet ikinci yemek, bir adet üçüncü yemek, 1 adet dördüncü yemek çeşidi bulunacaktır. Gerekirse bazı yemeklere garnitür eklenecek. Eklenen garnitür 4. kap yemek olarak sayılmayacaktır.

İdarenin belirleyeceği dönemlerde yüklenici tarafından ana yemek seçmeli olarak hazırlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında kepekli ve 100 gramlık ambalajlı roll ekmek, 0,5 lt pet su ve dört çeşit yemekten oluşan öğle yemeği hizmetinin ifa edileceği, idarenin belirleyici dönemlerde ise ana yemeğin seçmeli olarak hazırlanacağının belirtildiği, ancak buna ilişkin ihale dokümanı kapsamında herhangi bir başka bilgiye yer verilmediği, iki haftalık örnek menünün bir çeşit ana yemek üzerinden oluşturulduğu görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, ihale dokümanı düzenlemelerinin açık ve anlaşılır şekilde olması gerektiği ve isteklilerin doküman düzenlemeleri çerçevesinde tekliflerini oluşturacağı dikkate alındığında, şikayete konu yemek hizmeti alımında Teknik Şartname’nin söz konusu maddesinde yer alan “İdarenin belirleyeceği dönemlerde yüklenici tarafından ana yemek seçmeli olarak hazırlanacaktır.” düzenlemesinde ne kadar süre ile ana yemeğin seçmeli olarak hazırlanacağının belirsiz olduğu ve buna ilişkin ihale dokümanında başkaca bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüş olup, mevcut ihale dokümanı düzenlemeleri çerçevesinde isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemeğin ve Yemek Servisinin Özellikleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “f)-Yüklenici aşağıda yazılı gramajlara uymakla yükümlüdür.

Yemeklerin Çiğ – Pişmiş ve Servise Uygun Porsiyon Miktarları

Yemekler

Çiğ miktar

Pişmiş Miktar

Porsiyon Ölçüsü

…

Tavuk kemikli

200 g

150 g

Garnitürlü 200 g

Köftelik kıyma

100 g

80 g

Garnitürlü 200 g

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlıklı 5’inci maddesinde “Ana Yemekler ( 2. Grup ) (Pişmiş Porsiyon 200 Gr)

Malzeme İçeriği

Çiğ Miktarlar

Kuru Köfte

Dana eti

…

150 gr

…

Terbiyeli Tavuk Haşlama

Tavuk eti

…

150 gr

…

Ankara Tava

Dana eti

…

120 gr

…

Tavuk pirzola

Tavuk eti

…

150 gr

…

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemeğin ve Yemek Servisinin Özellikleri” başlıklı 3’üncü maddesinin (f) bendine yemek girdilerinin çiğ, pişmiş ve servise uygun porsiyon miktarlarının belirtildiği bir tabloya yer verildiği ve yüklenicinin tabloda bulunan gramajlara uymakla yükümlü olduğunun düzenlendiği görülmüştür. Bu çerçevede, 200 gram çiğ kemikli tavuk etinin pişmiş halinin 150 gram, 100 gram çiğ köftelik kıymanın pişmiş halinin 80 gram olacağı, bir diğer ifadeyle girdinin pişmesiyle meydana gelecek gramaj kaybının ne olacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Anılan Şartname’nin “Yemek çeşitleri” başlıklı 5’inci maddesinde ise yemeklerin içeriğine, her bir yemekte kullanılacak çiğ girdi miktarlarına yer verildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, aktarılan Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin ilgili bölümünde yer alan tabloda girdilerin çiğ ve pişmiş gramajlarına yer verildiği, 5’inci maddesinde ise yemeklerin içeriğinde bulunması gereken girdi miktarlarına yer verildiği, her bir yemeğin girdi miktarının birbirinden farklı olduğu, yemeğin hazırlanmasında çiğ girdide meydana gelen gramaj kaybının dikkate alınarak hazırlanması gerektiği, bu itibarla söz konusu düzenlemelerde çelişki bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.II-1457

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin