KİK Kararı: 2022/UH.II-1455

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/054
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 23.11.2022
Karar No : 2022/UH.II-1455
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Force Medikal Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/801234 İhale Kayıt Numaralı “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Force Medikal Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 11.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2022 tarih ve 57540 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1211 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenlenmesinin gerektiği, bu kapsamda yer alan bir aykırılığın gerçekleşmesi durumunda idare tarafından ayrıca idari para cezası uygulanmasının da öngörülmesi halinde uygulanacak cezaya ilişkin 16.1.3.1’ inci maddesinde düzenleme yapılması gerektiği, başvuruya konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Ağır aykırılık halleri” tablosunda “Hizmetin tamamen durması halinde uygulanacak ceza oranı sözleşme bedelinin binde biri olarak uygulanacaktır.” ibaresine yer verildiği, belirlenen ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olması gerekirken anılan düzenlemede ağır aykırılık hali için hem idari para cezası hem de fesih yaptırımının düzenlendiği, ilgili tabloda yalnızca somut fiile yer verilmesi gerektiği, somut fiilin yanı sıra ihlal sonucunda uygulanacak ceza oranının sözleşme bedelinin binde biri olarak aynı maddede düzenlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu, ayrıca anılan maddenin 16.1.3.1’inci bendinde aynı fiil için yüzde iki oranında farklı bir ceza oranının daha düzenlendiği, anılan düzenlemenin teklif vermeye engel bir durum teşkil ettiği ve ihalenin iptalinin gerektiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin 24 ay olarak düzenlendiği, anılan Tasarı’nın 10.2’nci maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 60 gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanacağının düzenlendiği, aynı Tasarı’nın 36.1’inci maddesinde ise testlerin çalışılacağı sağlık tesisince işyeri tesliminin daha ileri bir tarihe alınabileceğinin düzenlendiği, anılan Tasarı’nın 10.2’inci maddesi ile 36.1’inci maddesinin birbiriyle çeliştiği ve tereddüte yol açacak farklılıklar içerdiği, söz konusu 36.1’inci madde düzenlemesinin 10.2’nci madde düzenlemesinde değişikliğe yol açmasının ve sonuçlarını ortadan kaldırmasının mevzuata uygun olmadığı, bahse konu düzenlemelerin işe başlama tarihi ve çalışılacak gün sayısında belirsizlik oluşturduğu, bu haliyle maliyetin belirlenmesinin, ihaleye sağlıklı teklif verilmesinin ve ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, bu gerekçeyle başvuruya konu ihaleye teklif verilemediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “… İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

…

16.1.3.1. …………………………………….26.5” hükmü, anılan maddenin 26.4 ve 26.5’inci dipnotunda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

Kısım ayrıntıları Teklif Cetvelinde düzenlenmiştir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İhale dokümanında yer alan tablolarda belirtilen sağlık tesislerinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ … 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Hizmetin tamamen durması halinde uygulanacak ceza oranı sözleşme bedelinin binde biri olarak uygulanacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 18.10.2022 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, söz konusu ihalenin 12 kısımdan oluştuğu, ihalede toplam 44 adet ihale dokümanı edinildiği ve 21 istekli tarafından teklif sunulduğu, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararı alınmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin ilgili maddesine aykırı olduğu, anılan maddede belirlenen ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olması gerekirken hem idari para cezası hem de fesih yaptırımının düzenlendiğinin ve söz konusu fiil için iki ayrı ceza oranının düzenlendiğinin iddia edildiği anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği ve 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bölüme somut fiillerin yazılacağı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde gerekli düzenlemenin 16.1.3.1’inci maddede yer alması gerektiği ve 26.5 sayılı dipnot uyarınca “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” ifadesine yer verilebileceği aktarılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, anılan maddede ağır aykırılık halleri tablosunda “hizmetin tamamen durması halinde uygulanacak ceza oranı sözleşme bedelinin binde biri olarak uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme doğrultusunda ağır aykırılık hali olarak düzenlenen hizmetin tamamen durması durumunun gerçekleşmesi halinde sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanacağının ifade edildiği, öte yandan anılan maddenin 16.1.3.1’inci bendinde ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Tip Sözleşme düzenlemeleri doğrultusunda ağır aykırılık haline ilişkin düzenleme yapıldığı, aynı maddede ağır aykırılığa ilişkin belirtilen somut fiilin yanı sıra söz konusu aykırılığın gerçekleşmesi halinde uygulanacak ceza oranının sözleşme bedelinin binde biri olacağı düzenlemesine de yer verildiği, bent kapsamında ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, bahse konu madde ile hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, somut olayda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen hizmetin tamamen durması halinde sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanacağı, aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde öngörülen ilk sözleşme bedelinin % 2’si oranındaki cezanın ise 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen haller dışındaki sözleşmenin feshini gerektiren hallerde uygulanacağı anlaşılmış olup Tip Sözleşme’ye aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir. …” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… İşe Başlama Tarihi: Yüklenicinin idareden işe başlama talimatını aldığı; işyeri teslimi gereken işlerde ise, işyerinin yükleniciye teslim edildiği tarihi, … ifade eder.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 7’nci maddesinde “İşyerinin yükleniciye teslimi, sözleşme veya eklerinde belirtilen esaslara göre yapılır. İşyeri, işin özelliğine göre yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebilir.

İşin yapılacağı yerin yükleniciye tesliminde gecikme olması halinde bu gecikme işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini etkilerse işin süresi, gecikmeyi karşılayacak şekilde işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. Yüklenici bu nedenle sözleşme bedelinin artırılmasını veya sözleşmede öngörülenler dışında kendisine bir ödemede bulunulmasını isteyemez.

Zorunluluk halinde yükleniciye teslim edilmiş işyerlerinde değişiklik yapılması gerektiğinde, yüklenici iş yerine getirilmiş olan malzeme, araç ve makineleri yeni işyerine nakleder ve eski işyerindeki (kurulmuş ise) şantiye, bina ve tesislerin yeni işyerine taşır ve kurar. Yüklenici taşınma ve yeniden kurulma işlerini bizzat yürütmek veya bu işlere nezaret etmekle yükümlüdür. Taşınma ve yeniden kurulma sırasında meydana gelecek her türlü hasar yüklenicinin sorumluluğunda olup, bunun için ayrıca bedel ödenmez.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ …….…………………14 ...” hükmü, anılan maddeye ilişkin 14 sayılı dipnotta ise “(1) İdare işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtmeyecekse 9.1 maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren ..(rakam ve yazıyla).. gündür /aydır.”

(2) İdare işe başlama ve işi bitirme tarihlerini kesin olarak belirtecekse 9.1. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“9.1. İşe başlama tarihi ...............; işi bitirme tarihi ...............dir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “… 10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi :……………………………………….17” hükmü, anılan maddeye ilişkin 17 sayılı dipnotta ise “(1) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği ve yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörülmediği hallerde bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.”

(2) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmediği ve yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörülmediği hallerde bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ……….(rakam ve yazıyla)……….. gün içinde işe başlanacaktır.”

(3) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği ve yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörüldüğü hallerde bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.”

(4) 9.1. maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmediği ve yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörüldüğü hallerde bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ……….(rakam ve yazıyla)……….. gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” …” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. ……………41” hükmü, anılan maddeye ilişkin 41 sayılı dipnotta ise “İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır. …” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “… 10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 60 (Altmış) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “ 36.1. Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Ancak testlerin çalışılacağı sağlık tesisince iş yeri teslimi daha ileri bir tarihe alınabilinir. İmmunoassay grubu için iş yeri teslimi (Ayaş Devlet Hastanesi, Akyurt Devlet Hastanesi ve Şereflikoçhisar Devlet Hastanesi hariç)120 gün içerisinde olacaktır.

Her ne kadar sözleme tasarısının 10. Maddesinde sözleme süresi 24 ay olarak belirlenmişse de

Kan Gazı Grubu, Kan Kültürü ve Bakteri İdentifikasyon Grubu için aşağıda belirtilen sağlık tesisleri için işe başlama ve bitiş tarihleri aşağıdaki gibidir.

Sincan Devlet Hastanesi işe başlama tarihi Kangazı Grubu: 01.01.2024 sözleşme süresi iş bitiş tarihi 31.12.2024

29 Mayıs Devlet Hastanesi Kangazı Grubu: İşe başlama tarihi 07.04.2023 tarihi iş bitiş tarihi 31.12.2024

Gazi Mustafa Kemal Meslek Hastalıkları Hastanesi Kangazı Grubu: İşe başlama tarihi 23.06.2023 iş bitiş tarihi 31.12.2024

Polatlı Devlet Hastanesi Kan Kültürü ve Bakteri İdentifikasyon Testleri İşe başlama tarihi 26.02.2023 iş bitiş tarihi 31.12.2024

Bu sözleşmenin 16. maddesinde belirtilen aykırılık halleri aykırılık sayısı her bir sağlık tesisi için ayrı ayrı uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli ise aşağıdaki gibidir:

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Biyokimya Grubu Testler

Puan

150.511.543,5

2

Immunoassay Grubu Testler

Puan

199.641.442

3

İdrar Grubu Testler

Puan

16.757.029

4

Hemogram Grubu Testler

Puan

31.001.605

5

Sedimantasyon Testleri

Puan

3.319.470

6

Koagülasyon Grubu Testler

Puan

38.051.340

7

Immunohematolojik(Manuel) Grubu Testler

Puan

6.189.720,4

8

Hba1c (Hplc) Grubu Testler

Puan

3.229.800

9

Makroelısa Grubu Testler

Puan

21.402.174

10

Bakteri İdetifikasyon Testler

Puan

2.431.031,2

11

Kan Kültürü Testler

Puan

577.869

12

Kan Gazı Testler

Puan

7.110.520

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 10.2’inci maddesi ile 36.1’inci maddelerinin birbiriyle çeliştiği, tereddüte yol açacak farklılıklar içerdiğinin, 36.1’inci maddede yer alan düzenlemenin 10.2’nci madde düzenlemesinde değişikliğe yol açmasının ve sonuçlarını ortadan kaldırmasının mevzuata uygun olmadığının, söz konusu düzenlenmelerin işe başlama tarihi ve çalışılacak gün sayısında belirsizlik oluşturduğunun iddia edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde ihale konu işin işe başlama tarihinin kesin olarak veya ay/gün şekilde belirtilmesi gerektiği, aynı Tasarı’nın 10’uncu maddesinde işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin bilgilere yer verileceği, 36’ncı maddesinde ise Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin 36’ncı maddesine ilişkin olarak düzenlenen 41 sayılı dipnot gereğince, 36’ncı maddede yer alan düzenlemelerin ilgili Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde yapılabileceği, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmaması gerektiği ve ilgili Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmaması ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaması gerektiği ifade edilmektedir.

Bu kapsamda yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin 12 kısımdan oluşan “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmediği, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 ay olarak düzenlendiği, anılan Tasarı’nın 10.2’nci maddesinde yükleniciye işyeri teslimi yapılmasının öngörüldüğü ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 60 gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanacağının düzenlendiği, aynı Tasarı’nın iddiaya konu edilen 36.1’inci maddesinde ise “testlerin çalışılacağı sağlık tesisince iş yeri teslimi daha ileri bir tarihe alınabilinir.” ifadesine yer verilerek ihalenin 2’nci kısmı olan “İmmunoassay” grubu için iş yeri tesliminin Ayaş Devlet Hastanesi, Akyurt Devlet Hastanesi ve Şereflikoçhisar Devlet Hastanesi hariç olmak üzere 120 gün içerisinde olacağı, ayrıca ihalenin 10, 11 ve 12’nci kısmı olan “Bakteri İdentifikasyon, Kan Kültürü ve Kan Gazı” grupları için kimi hastanelere özel olarak işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin belirlendiği ve bu tarihlere açıkça yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde işe başlama tarihlerine ilişkin söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, işin süresinin 24 ay olduğu, anılan işte iş yeri tesliminin öngörüldüğü ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 60 gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanacağının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ise 12 kısımdan oluşan ihalenin bir kısmında bu sürenin 120 gün olacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, ayrıca aynı maddede yine ihalenin üç kısmı için spesifik olarak işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin düzenlendiği, buradan hareketle, idare tarafından bahse konu edilen diğer hususların düzenlenebileceği 36’ncı madde kapsamında ihalenin kimi kısımlarına yönelik olarak özel tarihler düzenlendiği, incelemeye konu düzenlemeler arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı, yalnızca söz konusu hizmet alımı için iş yeri teslim tarihinin idarece Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde, 10’uncu maddesinde belirtilen iş yeri teslim tarihinden farklı olarak belirlendiği, iş yerinin teslim edilerek işe başlanacak tarihlerin düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı; öte yandan idarece şikayete verilen cevapta da “… ihale kapsamında 21 farklı sağlık tesisinin bulunması nedeniyle tüm sağlık tesisleri için fiziki koşullar gereği aynı zamanda iş yeri teslimi yapılarak işe başlanmasının mümkün olmadığı …” hususlarına yer verildiği göz önüne alındığında işin kapsamı ve idarenin ihtiyaçları gereğince işe başlama tarihlerinin farklı düzenlenebileceği, kaldı ki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde de işyerinin işin özelliğine göre yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebileceğine ilişkin hükme yer verildiği, bu itibarla iş yeri teslim tarihlerinin birçok sağlık tesisinin bulunduğu ihalede kimi kısımlar için farklı olarak belirlenmesinin teklif vermeyi engellemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin alınan Kurul kararına katılmakla birlikte, 1’inci iddiasına ilişkin alınan karar incelendiğinde;

Başvuruya konu ihale Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.10.2022 tarihinde yapılan “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesi olup konu ihalede 44 adet ihale dokümanı indirildiği, 12 kısımdan oluşan ihaleye 21 isteklinin katıldığı, inceleme tarihi itibariyle henüz ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “… İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …” düzenlemesine,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

…

16.1.3.1. …………………………………….26.5” hükmü, anılan maddenin 26.4 ve 26.5’inci dipnotunda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi “ … 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Hizmetin tamamen durması halinde uygulanacak ceza oranı sözleşme bedelinin binde biri olarak uygulanacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. …” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği ve 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bölüme somut fiillerin yazılacağı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde Sözleşme Tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinin anılan Tip Sözleşmenin 26.5 sayılı dipnotu uyarınca “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, anılan maddede ağır aykırılık halleri tablosunda “hizmetin tamamen durması halinde uygulanacak ceza oranı sözleşme bedelinin binde biri olarak uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme doğrultusunda ağır aykırılık hali olarak düzenlenen hizmetin tamamen durması durumunun gerçekleşmesi halinde sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanacağının ifade edildiği, öte yandan anılan maddenin 16.1.3.1’inci bendinde ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Tip Sözleşme düzenlemeleri doğrultusunda ağır aykırılık haline ilişkin düzenleme yapıldığı, aynı maddede ağır aykırılığa ilişkin belirtilen somut fiilin yanı sıra söz konusu aykırılığın gerçekleşmesi halinde uygulanacak ceza oranının sözleşme bedelinin binde biri olacağı düzenlemesine de yer verildiği, 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bent kapsamında yalnızca somut fiillerin düzenleneceği, ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesinin yanı sıra ayrıca ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde gerekli düzenlemenin sözleşme tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinde yer alması gerektiği, ancak sözleşme tasarısının 16.1.3’üncü maddesi ile hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda 16.1.3’üncü madde kapsamında uygulanacak yaptırımın fesih olduğu ve söz konusu maddede ceza öngörülemeyeceği, mevcut durumda ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen hizmetin tamamen durması haline yönelik olarak Sözleşme Tasarısı’nın hem 16.1.3’üncü maddesinde sözleşme bedelinin binde biri oranında, hem de 16.1.3.1’inci maddesinde ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında olmak üzere aynı aykırılık hali için iki ayrı ceza oranının öngörülmüş olduğu, bu haliyle bahse konu düzenlemenin istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil edeceği ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği değerlendirildiğinden Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve yapılan değerlendirme doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.