KİK Kararı: 2022/UH.II-1416

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/053
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 16.11.2022
Karar No : 2022/UH.II-1416
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Emin EKTİRİCİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/919514 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toroslar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 13.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Ektirici’nin 06.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2022 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 24.10.2022 tarih ve 57003 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1195 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. a) Teknik Şartname’nin 3.32’nci maddesinde iş kapsamında şoför ve operatörlerin çalıştırılacağına dair düzenlemeye yer verilmesine rağmen personel giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

b) Teknik Şartname’de verilen araç listesi tablosunun 11’nci numarasında belirlenen “Ozonlu Buharlı Yüksek Basınçlı Molekül Parçalayıcı Sert Yüzey ve Halı Temizleme Makinası”nın 2021 model olarak istendiği, aracın çok fazla detaylandırıldığı, verilen detaylarda araç için mikro makro görüntülemelerde zarar veremediğine dair yetkili kuruluşlardan alınmış teknik rapor şeklinde belgenin istendiği, aracın özel yapım bir araç olduğu, ilan tarihi ile ihale tarihi arasında aracın temin edilmesinin mümkün olmadığı, bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

c) Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde “Hizmet alımına konu taşıt ve iş makinaları aylık ve yakıtsız kiralanacak olup, hizmet alımı süresince 24 saat ilkesine göre (hafta sonu ve resmi tatil günleri dahil) şehir içi ve şehir dışı görevlerde idarenin hizmetinde olacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, hizmetin sadece işin gerçekleştirileceği Toroslar Belediyesi ile sınırlı olmadığı, ihtiyaç duyulması halinde il dışında da hizmetin gerçekleştirileceği yerler hususunda açık bir belirlemenin yapılmadığı, bu hususun hizmet araçlarıyla günlük veya aylık kaç km yol yapılacağı ve araçların kaç saat çalıştırılacağına ilişkin öngörülemez ve belirsiz bir duruma neden olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

d) Teknik Şartname’nin 3.34’üncü maddesinde “İhaleye teklif veren istekliler, teklif edecekleri pikap ve kamyonetlerin markası, tipi, kodu, teklif fiyatları harcama talimatının verildiği ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi esas alınarak %2'yi aşmayacaktır. Kasko bedelini gösteren Türkiye Sigorta Reasürans ve Emeklilik şirketleri Birliğinin internet sayfasından dökümünü alarak teklifleriyle birlikte sunacaklardır.” düzenlemesinin bulunduğu, düzenleme uyarınca kasko değer listesinin istendiği, ihale kapsamında bulunan pikap ve kamyonetlerin arazi aracı niteliğinde olduğu ve arazi araçlarının “Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi’nde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacak” hükmünden muaf olduğu, bu sebeple idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

e) İhale konusu işte kullanılmak üzere istenen tüm araçların “en az 2021 model” şeklinde istendiği, tüm araçlara en az 2021 model olma şartının getirilmesinin ihaleye katılımı zorlaştırıcı, teklif fiyatlarını artırıcı nitelikte olduğu ve 30.06.2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde yer alan “Hizmet suretiyle edinilecek taşıtlarda model yılı yeni araçlar yerine, ekonomik olması durumunda, binek ve station vagon cinsi taşıtlarda 10 yaşını, diğer taşıtlarda 15 yaşını doldurmamış olmak kaydıyla model yılı yeni olmayan araçlara öncelik verileceği” düzenlemesine aykırı olduğu,

f) Teknik Şartname’nin 3.9’uncu ve 3.10’uncu maddelerinde “Yüklenici veya vekil, acil durumda (kaza, arıza, periyodik bakım vb.) 7 gün 48 saat ulaşılabilecek şekilde görevlendirilen personelin arıza, kaza, periyodik bakım vb. durumlar sebebiyle aracı teslim alamaması halinde düzenlenecek tutanağa istinaden gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,005 (yüzbindebeş) tutarında ceza uygulanır.

3.10 Arıza, kaza, periyodik bakım vb. durumlar sebebiyle teslim edilen araç, iş makinası ve ekipmanları belirtilen süreler içerisinde yedeği devreye girmemesi veya arıza, bakım vb. durumu giderilmiş olan araç, iş makinası ve ekipmanları için 5 (gün) içinde teslim edilmeyen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0005 (on bin de beş) tutarında ceza uygulanır.” düzenlemelerinin bulunduğu, bu maddeler uyarınca yükleniciye cezaların kesileceği ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “hüküm gereğince Teknik Şartname’de anılan şekilde belirlenen ceza maddelerinin mevzuata aykırı olduğu,

2. a) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinin işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza kesileceği şeklinde düzenlendiği, ancak 4735 Kanun’un 20’nci maddesinin (a) bendinde belirlendiği üzere idarece ceza kesilmeden önce yükleniciye en az on gün süreli yazılı ihtar çekilmesi gerektiği, eğer yüklenici buna uymazsa o durumda ceza kesileceğinin belirlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin bu haliyle eksik ve hatalı olduğu,

b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı, Tip Sözleşmenin 16.1.3.1’inci maddesinin 28.05.2022 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı, yürürlükte olmayan bir düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’na eklenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

c) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinin 16.1.3’üncü bendinde ağır aykırılık hallerinden yüklenicinin iş süresinde işi bitirmemesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’inci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin fesih edileceğinin düzenlendiği ve sözleşme bedelinin on binde 5’i oranında ceza uygulanacağı şeklinde düzenleme yapıldığı ancak ilgili Kanun’da sözleşme feshedildikten sonra kesin teminatının ve ek teminatın da idarece irat kaydedileceği şeklinde hükmü bulunduğu, idarece yapılan bu düzenlemenin Kanun’a aykırı bir biçimde eksik ve hatalı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Park Ve Bahçeler Müdürlüğü Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: 13 adeti şoförlü olmak üzere toplam 32 Adet Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c)Yapılacağı yer: TOROSLAR BELEDİYESİ SINIRLARI DAHİLİNDE” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde “İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

İhaleye Teklif veren istekliler, teklif edecekleri pikap ve kamyonetlerin markası, tipi, kodu, teklif fiyatları harcama talimatının verildiği ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi esas alınarak %2'yi aşmayacaktır. Kasko bedelini gösteren Türkiye Sigorta Reasürans ve Emeklilik şirketleri Birliğinin internet sayfasından dökümünü alarak teklifleriyle birlikte sunacaklardır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 3.32’nci maddesinde “Şoförlerin aylık ücretleri asgari ücretin en az %30 operatörler % 40 fazlası olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’de yer alan Tablo-1’de;

Sıra

Açıklama

Teknik Özellikleri

Miktarı

Model

Süresi

1

Çift Kabin Pikap (4x2)

Motor Gücü: en az 145 HP

Motor hacmi: en az 1900 cc

Koltuk sayısı: en az 6+1

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli, en az 2 (sürücü ve yolcu) hava yastıklı

Vites: Manuel / Otomatik

Klima: var

2

En az 2021 model

21 ay

2

Soförlü

Çift Kabin Pikap (4x2)

Motor Gücü: en az 145 HP

Motor hacmi: en az 1900 cc

Koltuk sayısı: en az 6+1

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli, en az 2 (sürücü ve yolcu) hava yastıklı

Vites: Manuel / Otomatik

Klima: var

2

En az 2021 model

21 ay

3

Çift Kabin Kamyonet (Tenteli)

Motor Gücü: en az 160 HP

Motor hacmi: en az 1900 cc

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli, en az 1 hava yastıklı

Vites: Manuel / Otomatik

Klima: var

Firmaların vereceği teklifler Motorlu kara taşıtları kasko değerinin % 2 sini aşmayacaktır.

3

En az 2021 model

21 ay

4

Soförlü

Çift Kabin Kamyonet (Tenteli)

Motor Gücü: en az 160 HP

Motor hacmi: en az 1900 cc

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli, en az 1 hava yastıklı

Vites: Manuel / Otomatik

Klima: var

Firmaların vereceği teklifler Motorlu kara taşıtları kasko değerinin % 2 sini aşmayacaktır.

7

En az 2021 model

21 ay

5

Şoförlü Teleskopik Platformlu Araç

Motor Gücü: en az 140 HP

Motor hacmi: e az 3500 cc

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli,

Vites: Manuel/Otomatik

Diğer:

En az 25 metre çalışma yüksekliğinde

Sepet taşma ağırlığı en az 180 kg.

Kule dönme açısı 360(+,-180) derece

Sepette ve aşağı platformda kontrol ünitesi olacaktır.

2

En az 2021 model

21 ay

6

Su Tankeri küçük (Arazöz)

(Yan Sulama Sistemli)

Motor Gücü: en az 300 HP

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli,

Vites: Manuel / Otomatik

Diğer:

Araç toplam yük ağırlığı en az 15-18 ton veya üzeri olacaktır.

Sağ-sol vana (otomatik) / sağ-sol vana (manuel). Vanalar yerden en az 1 metre yüksek pozisyonda olacaktır.

4 lük yavru şanzıman-otomatik bypass vanası

Arka makara hortumu 60 metre (otomatik), makara ölçüleri hortum uzunluğuna uygun olacaktır. Hortum makarada sıkışmayacak şekilde duracaktır.

Araç stop lambası, arka kazan üstü tepe lambası (çift)

Araç kupa üstü tepe lambası (çift)

Kazan sağ ve sol yan sulama sistemi (3 kademeli). Araç sağ tarafı orta bölme kazan dolma vanası.

Araç sol tarafı orta bölme kazan dolma vanası.

Ön sulama yıkama tertibatı. Arka sulama tertibatı – toz bastırma tertibatı.

Kazan sol arka otomatik sulama vanası.

Araç kazan arkası projektör.

1

En az 2021 model

21 ay

7

Su Tankeri Büyük

(Arazöz)

(Yan Sulama Sistemli)

Motor Gücü: en az 320 HP

Yakıt: Dizel

Güvenlik Donanımı: ABS-ASR sistemli,

Vites: Manuel

Diğer:

Araç toplam yük ağırlığı en az 25-33 ton veya üzeri olacaktır.

Sağ-sol vana (otomatik) / sağ-sol vana (manuel). Vanalar yerden en az 1 metre yüksek pozisyonda olacaktır.

4 lük yavru şanzıman-otomatik bypass vanası

Arka makara hortumu 60 metre (otomatik), makara ölçüleri hortum uzunluğuna uygun olacaktır. Hortum makarada sıkışmayacak şekilde duracaktır.

Araç stop lambası, arka kazan üstü tepe lambası (çift)

Araç kupa üstü tepe lambası (çift)

Kazan sağ ve sol yan sulama sistemi (3 kademeli). Araç sağ tarafı orta bölme kazan dolma vanası.

Araç sol tarafı orta bölme kazan dolma vanası.

Ön sulama yıkama tertibatı. Arka sulama tertibatı – toz bastırma tertibatı.

Kazan sol arka otomatik sulama vanası.

Araç kazan arkası projektör.

4

En az 2021 model

21 ay

8

Damperli Kamyon

Motor Gücü: en az 145 HP

Motor hacmi: en az 2500 cc

Yakıt: Dizel

Azami yük ağırlığı en az 8550 kg

Vites: Manuel

Araç sac damperli 5-6 m3 aralığında olacaktır.

2

En az 2021 model

21 ay

9

Damperli Kamyonet

Motor Gücü: en az 150 HP

Motor hacmi: en az 1900 cc

Yakıt: Dizel

Azami yük ağırlığı en az 3500 kg

Vites: Manuel

Araç sac damperli olacaktır.

3

En az 2021 model

21 ay

10

Mini Yükleyici

Motor Gücü: en az 98 HP

Kaldırma Kapasitesi : 1075-1450 kg

Dizel Kabinli ve klimalı olacaktır.

Trencher takılabilir uyuma sahip olacaktır.

Uyumlu atachman (trencher ve forklif çatalı) ile birlikte tedarik edilecektir.

1

En az 2021 model

21 ay

11

Ozonlu

Buharlı Yüksek Basınçlı Molekül Parçalayıcı Sert Yüzey ve Halı Temizleme Makinası

Bu işte çalıştırılması ön görülen koltuksuz panelvan araç üzerine monte edilmiş olan panelvan kamyon minimum 160 hp motor gücüne sahip en az 15 m3 dizel kamyon azami yüklü ağırlığı 5000 kg olacaktır. Araç içi makine en fazla 55 hp gücünde dizel yakıtlı, makine modüler polietilen bir ton su kapasiteli 450 ile 550 bar ayarlanabilir basınçla çalışabilir özellikli 2 adet tetikli yüksek basınca ve ozana dayanıklı namluya sahip olmalı, 1 adet yüksek basınçlı jet köpük sistemli olacaktır, makine 5’li yönlendirme sistemine sahip olmalı, makinede 12.000d/dk termo temizleme sistemi olmalı, ihtiyaca göre 1 ppm’den 20 ppm’e kadar ozon üretilme özellikli olmalı, makine 1000 metrede 760 psi vakum kapasiteli bindirme sistem vakum teknolojisine sahip olmalı, iç alanda aynı anda 2 adet jet yıkama sistemi çalıştırabilme özelliği olmalıdır.

Makine tarihi binalar, ibadethane, heykel, taziye evi, kaldırım, park ve bahçelerde yer alan mermer, granit, beton, doğal taş vb. yüzeylerde kullanılacaktır. İstekli firmalar bu araca ait, yıkanan yüzeylere zarar vermediğine dair 1/1000 ölçekli optik büyütme sonucu 30 um görüntü derinliğinde mikro/makro görüntülerde zarar vermediğine dair yetkili kuruluşlardan alınmış analiz verilerini içeren teknik rapor belgeli olmalıdır.

1

En az 2021 model

21 ay

12

Vinçli Kamyon

En az motor gücü 410 hp, 8*4 özellikli

Yakıt dizel

Bom uzunluğu yatayda 16 m, dikeyde 19 m

2,5m’de 35 ton kaldırma tonajı

EN280 standartına uygun

1

En az 2021 model

21 ay

13

Çift Kabin Damperli Kamyon

Motor Gücü: en az 250 Hp

Yakıt: Dizel

Azami Yük Ağırlığı en fazla 10500 kg

Vites: Manuel/Otomatik

Klima: Var

Diğer: 4 Tekerden çekiş özelliğine sahip(4x4), azami yüklü ağırlığı en fazla 10500kg olan, çift sıralı kabinli ve sürücü dahil en az 6 kişilik oturma kapasitesine sahip, bu özelliklerin tamamına haiz şekilde üretilmiş olan, en az 4m3 hacmine kasalı, damperli kamyon tipi araç olacaktır.

1

En az 2021 model

21 ay

14

Operatörlü Lastik Tekerlekli Kanal Kazıcı Yükleyici

Motor Gücü: en az 90 HP

Dizel, kabinli ve klimalı olacaktır.

2

En az 2021 model

21 ay

düzenlemeleri,

Aynı Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde “Hizmet alımına konu taşıt ve iş makinaları aylık ve yakıtsız kiralanacak olup, hizmet alımı süresince 24 saat ilkesine göre (hafta sonu ve resmi tatil günleri dahil) şehir içi ve şehir dışı görevlerde idarenin hizmetinde olacaktır.” düzenlemesi,

Bahsi geçen Şartname’nin 3.34’üncü maddesinde “İhaleye Teklif veren istekliler, teklif edecekleri pikap ve kamyonetlerin markası, tipi, kodu, teklif fiyatları harcama talimatının verildiği ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi esas alınarak %2'yi aşmayacaktır. Kasko bedelini gösteren Türkiye Sigorta Reasürans ve Emeklilik şirketleri Birliğinin internet sayfasından dökümünü alarak teklifleriyle birlikte sunacaklardır.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin 3.9 ve 3.10’uncu maddelerinde “Yüklenici veya vekil, acil durumda (kaza, arıza, periyodik bakım vb.) 7 gün 48 saat ulaşılabilecek şekilde görevlendirilen personelin arıza, kaza, periyodik bakım vb. durumlar sebebiyle aracı teslim alamaması halinde düzenlenecek tutanağa istinaden gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,005 (yüzbindebeş) tutarında ceza uygulanır.

1. Arıza, kaza, periyodik bakım vb. durumlar sebebiyle teslim edilen araç, iş makinası ve ekipmanları belirtilen süreler içerisinde yedeği devreye girmemesi veya arıza, bakım vb. durumu giderilmiş olan araç, iş makinası ve ekipmanları için 5 (gün) içinde teslim edilmeyen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0005 (on bin de beş) tutarında ceza uygulanır.” düzenlemeleri, 

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 21 (YirmiBir) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

(a) Teknik Şartname’de 2 adet operatörlü lastik tekerlekli kanal kazıcı yükleyici, 2 adet şoförlü teleskopik platformlu araç, 7 adet şoförlü çift kabin kamyonet (tenteli), 2 adet şoförlü çift kabin pikap (4x2)’ın ihale kapsamında çalıştırılacağı düzenlenmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinin ise araç cinsleri ve sayıları üzerinden satırlar açılarak düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede bazı iş makinelerinin şoförlü ve operatörlü olarak kiralanacaklarının düzenlenmesi ve bu iş makinelerinin türlerinin her biri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması neticesinde iş makinelerini kullanacak işçilerin maliyetinin çalıştırılacakları araç için teklif cetvelinde oluşturulan satıra yansıtılabileceği dikkate alındığında çalıştırılacak işçiler için teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının teklif fiyatının oluşturulmasına engel teşkil etmediği, bu sebeple başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(b) ve (e) Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, bu bağlamda teknik kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinin aşikâr olduğu ve idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri ile başvuruya konu doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu araçların teknik özelliklerine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin idarenin ihtiyacı kapsamında belirlenebileceği, idarelerin ihaleye konu edilen ihtiyacını tespit etmesi noktasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde kullanması şartıyla takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereği ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve teknik kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinin açık olduğu, öte yandan araçların model yılının işin yapılacağı süre de dikkate alındığında (2022-2023-2024) faydalı ömür yönünden makul bir belirleme yapıldığı, kaldı ki yukarıda teknik özelliklerine yer verilen bahse konu araçların kendi malı olması durumunun bir yeterlik kriteri olmadığı, bu itibarla söz konusu düzenlemelerin ihaleye teklif verilmesine engel olacak nitelik taşımadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Teknik Şartname’de verilen araç listesi tablosunun 11’nci numarasında/satırında “Ozonlu Buharlı Yüksek Basınçlı Molekül Parçalayıcı Sert Yüzey ve Halı Temizleme Makinası”nın özelliklerinin asgari ve azami değerler belirtilerek detaylı olarak belirlendiği, ancak aracın özelliklerinin hiçbirinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmediği ve aracın isteklinin/yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine ilişkin de ihale dokümanında herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında aracın özelliklerinin detaylı olarak belirlenmesinin teklif fiyatın oluşturulmasına engel olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

c) İdarece hazırlanan ihale dokümanı kapsamında kiralanacak taşıt ve iş makinelerinin işin yürütümü esnasında hangi saat aralıklarında ve kaç km yol katedeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla idare tarafından hizmetin gereklerine uygun olarak araçların herhangi bir kilometre ve süre kısıtı olmaksızın kullanılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu araçların amortisman, periyodik bakım ve onarımında yapılacak kilometre önem arz etmekle birlikte, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliğini haiz istekliler tarafından ihale dokümanında araçlara ilişkin öngörülen süre ve koşullar doğrultusunda maliyet oluşturulmasının mümkün olduğu, nitekim araç kiralama firmalarınca belirlenen süre içerisinde sınırsız kilometre üzerinden kiralamaların yapılabildiği ve böylesi durumun da fiyatlandırılabildiği dikkate alındığında, mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verilmesine engel teşkil etmediği, bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

c) Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde “… (2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a)Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın Ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacaktır.

b)Şoför giderleri dâhil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır...” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’de iddia konusu edilen araçların;

1 Çift Kabin Pikap (4x2) (2 adet)

2 Şoförlü Çift Kabin Pikap (4x2) (2 adet)

3 Çift Kabin Kamyonet (Tenteli) (3 adet)

4 Şoförlü Çift Kabin Kamyonet (Tenteli) (7 adet)

5 Damperli Kamyonet(3 adet) şeklinde belirlendiği ve ihale dokümanında bu araçların arazide kullanılacağına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu iddia bakımından yapılan incelemede, anılan İdari Şartname düzenlemesine dayanak olan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan başvuruya konu düzenlemenin binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların hizmet alımı yöntemiyle edinimi haline özgü olduğu, ancak “fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç” ifadesi ile bahse konu araçların söz konusu düzenlemeden muaf tutulduğu, ihale dokümanında iddiada belirtilen araçların arazide kullanılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, kaldı ki anılan araçların Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e tabi olmadığı değerlendirilmekle birlikte idarenin anılan araçları Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e tabi kılabilme konusunda takdir yetkisinin de olduğu dikkate alındığında bu araçlar için İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yapılan “İhaleye Teklif veren istekliler, teklif edecekleri pikap ve kamyonetlerin markası, tipi, kodu, teklif fiyatları harcama talimatının verildiği ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi esas alınarak %2'yi aşmayacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

f) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında “Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almakta olup Teknik Şartname’de ceza uygulanacağına ilişkin olarak düzenlenen ancak Sözleşme Tasarısında yer almayan ceza hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı anlaşılmış olup, bu aşamada teklif fiyatının oluşturulmasına engel bir hususun bulunmadığı dikkate alındığında başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

İdare tarafından çalışmalar esnasında sık sık denetimler yapılacaktır. İdare bu denetimler sırasında sözleşme koşullarında aykırılık tespit etmesi durumunda bu aykırılıkları yükleniciye yazılı olarak bildirir. Yüklenici aykırılıkları 24 saat içerisinde gidermekle yükümlüdür. Giderilmemesi durumunda her bir aykırılık ( eksik araç çalıştırma, eksik personel çalıştırma vb. ) için ayrı ayrı uygulanmak üzere, sözleşme bedelinin 0,0005 (onbinde beş) oranında ceza uygulanacaktır. Uygulanacak ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçemez. Uygulanacak ceza bedeli yüklenicinin alacağı hakedişten kesilecektir.

On Binde
5

30

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Yüklenici işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0005 (onbinde beş) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1'ini geçemez. Ancak; gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde ,4735 sayılı Kanunun 20. Maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilecektir. Sözleşmenin fesh edilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin 0,0005 (onbinde beş) oranında idarece ceza uygulanacaktır. Uygulanacak ceza miktarı sözleşme bedelinin %1 ini geçemez.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.”

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

16.1.3.1. Ek madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) …………………………………….

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sözleşmeye aykırılık halinin 30 defayı geçmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceğinin düzenlendiği, bu durumun ise anılan Kanun hükmüne aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

b) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16.1.3.1’inci maddesi 18/05/2022 tarihli ve 31839 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olup, söz konusu madde 28.05.2022 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tip Sözleşmede maddenin dipnotunda bu maddenin idarelerce “(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” şeklinde düzenleneceği belirlenmiştir.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenleneceği Tip Sözleşme’de düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

c) Sözleşme Tasarısı’nda yapılan düzenleme ile, 4735 sayılı Kanun’un anılan maddesinin bütünlük teşkil ettiği, düzenlemenin anılan Kanun’da yer almasına rağmen Sözleşme Tasarısı’nda yer almamasının idare ile yüklenici arasında gelişen bir uyuşmazlık kapsamında söz konusu Kanun maddesinin uygulanmasını engellemeyeceği dikkate alındığında başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.