KİK Kararı: 2022/UH.II-1372

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/051
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 09.11.2022
Karar No : 2022/UH.II-1372
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Atmaca Medikal Temizlik Hizmetleri Elektrik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/855457 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 03.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Atmaca Medikal Temizlik Hizmetleri Elektrik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 27.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.10.2022 tarih ve 55083 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1130 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Taahhüdünün Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun Olarak Kesilecek Cezalara Esas Olan Aykırılıklar” başlıklı 37.1’inci maddesinde ceza kesilmesi gereken aykırılık hallerinin düzenlendiği, bu kapsamda anılan maddenin 29’uncu bendinde “Kapılarda gerekli güvenlik önlemleri alınmadığında” şeklinde aykırılık haline yer verildiği, ancak bu aykırılığı engelleyecek olan güvenlik görevlisinin anılan Şartname’nin 26.1’inci maddesinde düzenlenmiş olan personel listesinde bulunmadığı, kapılarda güvenlik önlemi alma işinin idarenin görevi olmasına rağmen yükleniciye yüklendiği, ancak yüklenicinin hangi personelle bu işi yapacağının belirtilmediği, ayrıca söz konusu aykırılık halinin üç kez tekrarlanması halinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacağı ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği şeklinde ağır yaptırım uygulanacağının belirtildiği, dolayısıyla anılan şartname düzenlemesinin belirsizlik yarattığı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde, sözleşmeye ağır aykırılık hallerinin Teknik Şartname’nin 37.2.1’inci maddesinde düzenlendiğinin belirtildiği, ancak Teknik Şartname’nin 37.2.1’inci maddesinin 2, 3 ve 4’üncü bentlerinin sonu herhangi bir eylem ya da uygulanacak ceza ile bitmediğinden söz konusu düzenlemelerin aykırılık mı yoksa ağır aykırılık hali mi olduğunun belirsiz olduğu, dolayısıyla anılan Şartname düzenlemesinin çelişkiye yol açacağı ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Mevzuat hükümleri gereğince idare tarafından sözleşme imzalanması için gerekli yasal sürelerin geçmesinin beklenmesi gerektiği, ayrıca sözleşme imzalandıktan sonra işin gereği gibi ifa edilmesi amacıyla gerekli hazırlıkların tamamlanabilmesi için işin niteliğine uygun olarak yükleniciye makul bir sürenin verilmesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nda ihale tarihinin 03.10.2022 olduğu, anılan Tasarı’nın 9 ve 10’uncu maddelerinde ise iş yeri tesliminin yapılmayacağı, işe başlama tarihinin 31.10.2022, iş bitirme tarihinin ise 01.03.2024 olarak belirlendiği, ancak mevzuatta belirtilen yasal süreler geçmeden sözleşme imzalanamayacağı ve işe başlanılamayacağından söz konusu durumun işin yürütülmesi aşamasında iş eksilişi yapılmasına yol açacağı, ihale sürecine ilişkin olarak idare tarafından yapılan planlamanın mevzuata aykırı olduğu ve dolayısıyla Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler içerisinde, ihaleye katılmalarına engel teşkil eden maddelerin bulunduğu, ihalede şeffaf bir ortamın sağlanmadığı ve eşit muamele ilkesine uygun düzenlemeler yer almadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 550.000 Öğün Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 550.000 Öğün Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Yemek Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Merkezi Yemekhanesinde hazırlanacak ve yemek hizmetinden yararlanan kişi sayısına bakılmaksızın Merkezi Kampus, Sağlık Yüksekokulu Kampusu (4 kilometre) Eleşkirt Yerleşkesinde (33 kilometre) yemek hizmeti verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. Yemek Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Merkezi Yemekhanesinde hazırlanacak ve yemek hizmetinden yararlanan kişi sayısına bakılmaksızın Merkezi Kampus, Sağlık Yüksekokulu Kampusu (4 kilometre) Eleşkirt Celal Oruç Hayvansal Üretim Yüksekokulu yerleşkesinde (33 kilometre) yemek hizmeti verecektir.” düzenlemesi,

Söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel Durumu ve Personelin Mesai Saatleri İçinde Giyeceği Kıyafetler” başlıklı 26.1’inci maddesinde “1- Yüklenici yapacağı hizmetlerle ile ilgili olarak çalıştıracağı personel hakkında mevcut yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri, diğer mesleki vecibeler ile bu tarihten sonra çıkacak olan yeni mevzuata da uygun olarak işçi sağlığı, iş güvenliği ve sosyal güvenlik önlemlerinin alınmasında tek başına sorumlu olacaktır. Çalıştırılacak personelin SGK giderleri, maaş, iş kazası yaralanma ölüm ve diğer hakları ile herhangi bir nedenden kaynaklanan borçlarından dolayı idaremiz hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır.

2- Yüklenici firma her öğün, yemek yiyen öğrenci ve personel sayısını esas alarak yeterli sayıda hizmet elemanı (aşçı, servis elemanı v.b.) bulundurmak ve yemek dağıtımının aksamadan yürütülmesini sağlamak zorundadır. Personel ile ilgili aksamalardan yüklenici firma sorumludur.

3- Firma yemek pişirilmesi, personel ve öğrenci yemekhanelerine yemeğin ulaşması, öğrenci ve personele yemek servisinin yapılması, servis sonrası bulaşık ve temizlik işlemlerinin gerçekleştirilmesi için; en az aşağıdaki tabloda belirtilen sayı kadar personel çalıştıracaktır.

Eğitim-Öğretimin Devam Etmediği Aylarda Personel

10

Dağılımı

Unvanı

Sayısı

Gıda Mühendisi ya da Diyetisyen

1

Mesul Müdür

1

Aşçı Başı

1

Tatlı ve Börek ustası

1

Eğitim-Öğretimin Devam Ettiği Aylarda Personel Dağılımı

26

Unvanı

Sayısı

Gıda Mühendisi ya da Diyetisyen

1

Mesul Müdür

1

Aşçıbaşı

1

Aşçı Yardımcısı

2

Tatlı ve Börek ustası

1

Mutfak işlemlerinde ve yemek servisinde görevli Personel

2

Garson

4

Bulaşıkçı

5

Temizlik personeli (Lavabo ve WC’lerin temizliğinden sorumlu olacaktır.)

2

Şoför

2

Sağlık Yerleşkesi Kampusu (Yemek servisinde görevli Personel, Garson, Bulaşıkçı)

3

Eleşkirt Yerleşkesinde (Yemek servisinde görevli Personel, Garson)

2

Aşçı Yardımcısı

1

Bulaşıkçı, temizlik personeli

1

Garson

1

Şoför

1

Sağlık Yerleşkesi Kampusu (Yemek servisinde görevli Personel, Garson, Bulaşıkçı)

1

Eleşkirt Yerleşkesi

1

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Güvenliği” başlıklı 27.16’ncı maddesinde “27.17. Yüklenici hiçbir ihtar ve ikaza gerek kalmaksızın gerekli bütün emniyet tedbirleri zamanında almak ve kazalardan korunma usullerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Yüklenici İş Kanunu madde 77 ve 6331 sayılı Kanundan kaynaklı eğitim ve denetim görevini sürekli ve düzenli yerine getirmek zorundadır. İtaatsizlik, tedbirsizlik, ihmal, ehliyetsiz işçi çalıştırma ve herhangi bir sebeple vukuu bulacak kazalardan dolayı sorumludur. Yüklenici iş gereği çalıştığı tüm mekânların ve çalışan personel ile malzeme güvenliğinden sorumlu olup gerekli güvenlik önlemlerini almak zorundadır. Bu konularda idaremiz sorumluluk kabul etmez. Yüklenici mutfak ve yemekhanelerde personelinin hatasından kaynaklanan kaza, yangın v.b. durumlarda tüm zarar - ziyan ve doğabilecek tazminatları ödemekle yükümlü olup, iş kazası, kaza ve benzeri olaylardan doğan tüm hukuki ve cezai sorumluluk yükleniciye aittir. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Taahhüdünün Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun Olarak Kesilecek Cezalara Esas Olan Aykırılıklar” başlıklı 37.1’inci maddesinde “Aşağıda sıralanan maddelerden bir veya birkaçı tespit edildiğinde durum tutanak/tutanaklarla belirlenir idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin 0.001 (binde bir) oranındadır. /Ayrıca hizmet sunumunu aksatacak şekilde kontrol teşkilatı ya da idarece tespit edilen aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 3 (üç) defa tekrarlanması halinde de yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20. Maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

…

29. Kapılarda gerekli güvenlik önlemleri alınmadığında

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen ve “Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olduğu, bahse konu ihalenin 03.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, 06.10.2022 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihalede 34 adet ihale dokümanı indirildiği, söz konusu ihaleye 15 isteklinin teklif verdiği, ihalede geçerli 3 teklifin bulunduğu, söz konusu tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde oldukları, ihale komisyonu kararında “İhale öncesi bütçe ve kaynak belirleme çalışmaları kapsamında; Strateji Geliştirme Daire Başkanlığından gelen 24.08.2022 tarih ve 48452 sayılı yazı ile ihale komisyonu karar değerlendirme aşamasında yazılan 05.10.2022 tarih ve 52299 sayılı yazıya cevaben gelen 06.10.2022 tarih ve 52406 sayılı yazılarda; yemek hizmetinin ödeneklerinin bütçe öz gelirlerinden karşılandığı, bu gelirlerin yemek hizmetini karşılamada yetersiz kalacağı değerlendirilerek özel bütçeden kaynak talebinde bulunulduğu, öğrenci yemek katkı payı ile bütçe program sisteminde toplamda 14.300.000,00-TL ödenek görüldüğü bildirilmiş, teklif edilen en düşük ve yaklaşık maliyetin üzerinde bulunan toplam 12.622.500,00-TL teklifin, ödenek limitleri içinde kaldığı görülmüştür. Diğer geçerli teklifler bütçe program sisteminde yer alan ödeneğin limitleri üstünde kaldığından en avantajlı 2. teklif belirlenmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, bu kapsamda istekliler arasında yer alan Ağmar Danışmanlık Yemek San. Tic. Ltd. Şti.-Efraim Taşır San. Tic. Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ferhat Yemek Kurumsal Hiz. Ltd. Şti.nin teklif tutarı ödenek tutarının üzerinde olduğu için değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Çeçen Temizlik Hazır Yemek İnş. Taah. San. ve Ltd. Şti.nin belirlendiği ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; ihale konusu işin yapılacağı yerlerin “Yemek Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Merkezi Yemekhanesinde hazırlanacak ve yemek hizmetinden yararlanan kişi sayısına bakılmaksızın Merkezi Kampus, Sağlık Yüksekokulu Kampusu (4 kilometre) Eleşkirt Yerleşkesinde (33 kilometre) yemek hizmeti verilecektir.” şeklinde belirlendiği,

Yüklenicinin iş gereği çalıştığı tüm mekânların ve çalışan personel ile malzeme güvenliğinden sorumlu ve gerekli güvenlik önlemlerini almak zorunda olduğu, bu konularda idarenin sorumluluk kabul etmediği, ayrıca kapılarda gerekli güvenlik önlemleri alınmadığında idare tarafından sözleşme bedelinin 0.001’i (binde biri) oranında ceza kesileceği, ayrıca hizmet sunumunu aksatacak şekilde kontrol teşkilatı ya da idarece tespit edilen aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 3 (üç) defa tekrarlanması halinde de sözleşme bedelinin 0.001’i (binde biri) oranında ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı ve Teknik Şartname’nin 26.1’inci maddesinde düzenlenmiş olan personel listesinde ise güvenlik görevlisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, idareye şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevabi yazıda, idarenin yemekhane binasında güvenlik görevlisi bulundurduğu, Teknik Şartname’deki şikâyete konu edilen düzenlemeye; yüklenicinin işin yapılması sırasında kullandığı yerlerdeki kapıları açık bırakmaması ve iş bitiminde kilitli tutması için yer verildiği görülmüş olup, ihale dokümanı düzenlemelerinden işin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanı düzenlemelerine göre, yüklenicinin iş gereği çalıştığı tüm mekânların ve çalışan personel ile malzeme güvenliğinden sorumlu ve bu kapsamda gerekli güvenlik önlemlerini almak zorunda olduğu, güvenlik önlemlerini almak için güvenlik personeli çalıştırılması gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, ihale dokümanında düzenlenen personel listesinde de güvenlik görevlisinin belirtilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi yüklenicinin kapılarda gerekli güvenlik önlemleri almak için güvenlik görevlisi istihdam etme zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki idarenin şikâyet başvurusu üzerine verdiği cevabi yazıda idarenin yemekhane binasında güvenlik görevlisi bulundurduğu ve Teknik Şartname’deki şikâyete konu edilen düzenlemeye; yüklenicinin işin yapılması sırasında kullandığı yerlerdeki kapıları açık bırakmaması ve iş bitiminde kilitli tutması için yer verildiğinin belirtildiği dikkate alındığında söz konusu düzenlenmenin ihalede belirsizlik yaratmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

17.09.2022 tarihli zeyilname ile değiştirilmeden önceki Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Teknik şartnamenin 37.2. maddesinde belirtilmiştir.

…” düzenlemesi,

17.09.2022 tarihli zeyilname ile değiştirilen Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Teknik şartnamenin 37.2.1. maddesinde belirtilmiştir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 37.2’nci maddesinde “1-Yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, Klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.

2-Yüklenicinin bu şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tutanakla belgelenmesi halinde birinci defa durum ihtaren bildirilecek, 48 saat içerisinde gerekli onarımının yaptırılmaması halinde,

3-Arızanın yine de yaptırılmaması durumunda her iş günü için,

4-Şartnamenin diğer maddelerinde yer alan yükümlülüklere ilişkin olan ve yukarıda sayılanlar dışındaki her eksik işlem için,

5- İdarenin veya 3. şahısların her türlü mal varlığına, yüklenici veya işçilerinin verecekleri zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemeleri incelendiğinde, 17.09.2022 tarihli zeyilname ile değiştirilen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 37.2’inci maddesinin birinci bendinin “Yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde” olduğu ve söz konusu aykırılığın ağır aykırılık hali olarak belirlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin boş bırakıldığı, diğer bir ifadeyle anılan maddede sözleşmeye özel aykırılık hallerinin düzenlenmediğinin belirtildiği tespit edilmiştir. Bununla birlikte, şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 37.1’inci maddesinde sözleşme ve şartname hükümlerine aykırılık hallerinin neler olduğunun maddeler halinde belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasında yer alan Teknik Şartname’nin 37.2’nci maddesinin 2, 3 ve 4’üncü bentlerdeki düzenlemelerde “2-Yüklenicinin bu şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tutanakla belgelenmesi halinde birinci defa durum ihtaren bildirilecek, 48 saat içerisinde gerekli onarımının yaptırılmaması halinde, 3-Arızanın yine de yaptırılmaması durumunda her iş günü için, 4-Şartnamenin diğer maddelerinde yer alan yükümlülüklere ilişkin olan ve yukarıda sayılanlar dışındaki her eksik işlem için” hallerine yer verildiği ve bu aykırılık hallerine uygulanacak yaptırımın anılan maddenin 5’inci bendinde “…zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sözleşme hükümlerine özel aykırılık hallerinin düzenlenmediği (maddenin boş bırakıldığının belirtildiği), 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık halinin Teknik Şartname’nin 37.2.1’inci maddesinde belirtildiği görülmüştür.

18.05.2022 tarih ve 31839 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mevzuat ile ilanı 28.05.2022 tarihi ve sonrasındaki ihalelerde geçerli olmak üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde değişiklikler yapılmış, bu değişiklikler ile hizmet alımı ihalelerinde kullanılan Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde revizyon yapılarak; cezaların uygulanmasında oluşabilecek muhtemel tereddütler giderilmiş, uygulanacak yaptırımların yalnızca sözleşmede yer alması ve ihale dokümanının diğer bileşenlerinde bu hususa ilişkin düzenlemeye yer verilmemesi, yer verilmesi halinde ise sözleşmede yer alan düzenlemelerin esas alınması sağlanmıştır.

Kamu ihale mevzuatına göre; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler sözleşmenin uygulanmasında dikkate alınmayacağından ve Sözleşme Tasarısı’nda da ağır aykırılık hali olarak sadece Teknik Şartname’nin 37.2’nci maddesinin birinci bendinde yer alan aykırılığın belirlendiği göz önüne alındığında, Teknik Şartname’nin 37.2’nci maddesinin 2, 3, 4’üncü bentlerinde belirtilen aykırılık hallerinin ağır aykırılık hali olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.” düzenlemesi gereğince, Teknik Şartname’nin 37.2’nci maddesinin 2, 3, 4’üncü bentlerinde belirtilen aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemenin çelişkiye yol açmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

…

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü ile “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 31.10.2022; işi bitirme tarihi 01.03.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Yemek Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Merkezi Yemekhanesinde hazırlanacak ve yemek hizmetinden yararlanan kişi sayısına bakılmaksızın Merkezi Kampus, Sağlık Yüksekokulu Kampusu (4 kilometre) Eleşkirt Celal Oruç Hayvansal Üretim Yüksekokulu yerleşkesinde (33 kilometre) yemek hizmeti verilecektir.

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hüküm ve düzenlemelerinden, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı,

Yine idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, ihale tarihinin 03.10.2022 olduğu, yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 31.10.2022 tarihinde işe başlanacağı, iş bitirme tarihinin ise 01.03.2024 olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 80.2’nci maddesi gereğince şikâyet ya da itirazen şikâyet başvuruları sonucunda ihale süreci uzayabileceğinden işe başlama tarihinin ötelenebileceği, işin bitiş tarihinin uzamasının mümkün olmadığı ve bu durumda işin süresinin fiilen kısalacağının açık olduğu, söz konusu durumun gerçekleşmesi halinde idarelerin buna göre işlem tesis etmeleri gerektiği anlaşılmış olup, ihale konusu işin niteliği de dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin ihalede isteklilerin teklif vermesini engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı ve bu düzenlemelerin herhangi bir istekliye avantaj sağlamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.