KİK Kararı: 2022/UH.II-1205

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/046
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 05.10.2022
Karar No : 2022/UH.II-1205
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Msr Sosyal Hizmetler Otomasyon Gıda İnş. Nakl. Yemekçilik Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aksaray Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/768170 İhale Kayıt Numaralı “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aksaray Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 05.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Msr Sosyal Hizmetler Otomasyon Gıda İnş. Nakl. Yemekçilik Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 29.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2022 tarih ve 49125 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/998 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 2022/768170 ihale kayıt numaralı ihaleye ilişkin iddialarının aşağıda maddeler halinde incelenmesinin talep edildiği, şöyle ki;

1. Teknik Şartname’de listesi sunulan araçlarda sadece forklift ve hidrostatik tip vakumlu kaldırım süpürge (2,3 m3 (dahil) – 3,0 m3 (dahil) arası) aracında yakıt türünün dizel olarak belirtildiği, ancak diğer araçlarda yakıt türünün belirtilmediği, araç yakıtının idare tarafından karşılanacağından benzinli araçların da kabul edilip edilmeyeceğinin belirsiz olduğu, kendi envanterlerinde bulunan dizel motorlu ya da benzin motorlu araçlara göre maliyet çalışması yapıldığında, iddiaya konu yakıt türü belirsizliğinin işin maliyetinin hesabının sağlıklı bir şekilde yapılmasını engellemekte, avantajlı ve rekabet edilebilir bir teklif sunulmasında tereddüt oluşturduğu,

2. İdareye sunulan şikayet başvurusu dilekçesinde Adblue (akaryakıt katkısı) giderlerinin idarece mi yoksa yüklenici tarafından mı karşılanacağının belirsiz olduğu, kendilerine Adblue (yakıt katkısı) giderlerinin idarece karşılanacağı cevabının verildiği, ancak ihale dokümanı incelendiğinde idarenin cevabında belirttiği üzere ilgili konu hakkında herhangi bir düzenlemeye gitmediği, yalnızca akaryakıt giderlerinin idare tarafından karşılanacağının görüleceği, Adblue (akaryakıt katkısı) giderlerinin idarece mi yoksa yüklenici tarafından mı karşılanacağının ihale dokümanında halen belirsiz olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 9.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede kullanıcı kaynaklı trafik cezalarının yüklenici sorumluluğunda olmadığının belirtildiği, ancak kullanıcı hatasından kaynaklanan ve sigorta kasko limitlerini aşan kazalarda ve oluşabilecek bu kazalarda 3. kişilere verilebilecek hasarların ve oluşabilecek maddi manevi tazminatların kimlerin yükümlülüğünde olduğunun belirtilmediği,

İhale dokümanında tüm araçların tamir, bakım, onarım, muayene, sigorta vb. giderlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, anılan düzenleme maddesi dışında kalan ve tamamı idare personeli olan sürücülerin, hatalı kullanım sonucu oluşabilecek kaza ve hasarlardan kimin yükümlü olacağının belirsiz kaldığı ve herhangi bir kusur oranına yer verilmediği, bahse konu işin uzun süreli araç kiralaması kapsamına girdiği, bu durumda Karayolları Trafik Kanunu’na göre aracı kendi hesabına kullanan ve üzerinde fiili tasarrufa sahip olanın idare olduğu,

Yukarıdaki açıklamalar ışığında ve bahse konu Teknik Şartname incelendiğinde, kullanıcı hatası ve benzeri nedenlerle meydana gelebilecek olan ve kasko teminatı dışında kalan durumlar dolayısıyla, kiralanan araca zarar verilmesi halinde, bunun tamir/onarım vb. masraflarının kimin tarafından karşılanacağına dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığının görüleceği, bu bakımdan Teknik Şartname’de yer alan belirsizliklerin giderilmesi gerektiği,

Yine aynı şekilde idare personelinin kusur ve hatasından kaynaklanan kasko ve trafik sigortası parasal limitlerinin üstündeki maddi ve manevi zarar vb. tazminat ödemeleri ile diğer tüm masraflarının kimin tarafından karşılanacağına dair herhangi bir düzenlemenin de bulunmadığı,

Ek olarak, “Şoförsüz olarak kiralanan araçlarda, idarece çalıştırılan şoförlerin, araçları amaçlarının dışında veya hatalı kullanması, ihmali ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet vereceği kazalar veya hasarlar neticesinde, bunların taşıtlara, kurum ve mensuplarına ve üçüncü şahıslara kusurlarıyla verecekleri zararlardan dolayı, idarenin sürücüye rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, idarenin sorumlu tutulması”,

“Araç emniyetinden, kullanıcı olarak sürücünün /istihdam eden sıfatıyla idarenin sorumlu olması”

“Teslim esnasında araçların ilk durumlarına göre normal kabul edilen yıpranmaları haricinde, yüklenicinin bilgisinde olmayan yıpranma ve hasarların idare tarafından tutanak altına alınması, amortisman ömrüne bağlı olmayıp tutanağa bağlanan olağan dışı yıpranma ve eksiklerden idarenin /sürücünün sorumlu olması”

“Sigorta ve kasko tarafından karşılanmayan zarar ve ziyan ve 3. şahıslara verilen hasar ve tazminatlardan, idarece ve idare tarafından çalıştırılan sürücülerin sorumlu olduğuna ve bu hasar ve zararların idarenizce yasal süresi içerisinde yapılacağına ilişkin gerekli düzenlemelerin ihale dokümanında yapılması” gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 9.12’nci maddesinde “Tüm araçların teknik özellikleri ile üst yapı ekipmanları (damperli kamyon, arazöz, süpürge araçları, çöp kamyonları, konteyner yıkama aracı vb.) araç ruhsatlarına işlenmiş olacaktır. Araç tesliminde araç ruhsatlarının birer fotokopisi klasör halinde dosyalanarak İdareye sözleşmeden önce teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

İhaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenecek belgelerin rekabeti engellemeyecek şekilde istenilmesi gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesine göre sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin sayıldığı ve bunun dışında bu aşamada başka belge istenilemeyeceği, ancak ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre ihale konusu işin yapılması için istenilen araçlardan isteklinin kendi malı olması şartı aranmamasına rağmen, söz konusu araçlara ilişkin ruhsat, teknik özelliklerin tevsikine ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulmasının Teknik Şartname'de düzenlendiği, ihale tarihinin 05.09.2022 ve işe başlama tarihinin 01.10.2022 olduğu, dolayısıyla araçların bu tarihe kadar idareye teslim edilmesinin istendiği, bu durumda ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale komisyonu kararının alınmasını müteakip 10 gün içinde herhangi bir şikayet olmazsa davet yazısından itibaren de sözleşme imzalamak için 10 günü olduğu göz önüne alındığında, buna göre yüklenicinin sözleşmeyi imzaladığının ertesi günü işe başlamak durumunda olduğu, bunun da sözleşmenin imzalanmadan, hatta sözleşme davet yazısı bile tebliğ edilmeden ihale üzerinde bırakılan isteklinin araçları hazırlayarak Aksaray’a sevkini yapmak zorunda olduğu anlamına geldiği, aksi takdirde işe zamanında başlanmasının mümkün olmayacağı,

İdarece sözleşme aşamasından önce yükleniciden istenilen belgelerin sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama öncesi muayene kabul komisyonunca değerlendirilmek üzere istenilmesinin gerektiği ve yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 9.9’uncu maddesinde “Maliye Bakanlığı ve ilgili diğer bakanlıkların mevzuatı ile ilgili ceza ve sorumluluklar yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yer aldığı,

İhale dokümanından da anlaşıldığı üzere araçlara ait şoförlerin ve araçların sevk ve idaresinin idareye ait olduğu, söz konusu Şartnamede yer alan araçların sadece yüklenici tarafından ihale dokümanında belirtilen tarihler arasında idareye kiralanacağının anlaşıldığı, yüklenicinin işin ifasındaki sorumluluğu sadece Teknik Şartname’de istenilen araçların ihale süresi olan 01.10.2022 tarihinden işin bitiş tarihi olan 30.09.2024 tarihine kadar tam ve eksiksiz olarak bulundurmakla yükümlü olduğunun anlaşıldığı, yüklenicinin sadece “araç kiralama” işi yapmakla ödevli olduğu hizmet işinde işin sevk idaresi ile personelin idare tarafından karşılanacağı düşünüldüğünde Maliye Bakanlığı ve ilgili diğer bakanlıkların mevzuatı ile ilgili ceza ve sorumlulukların yükleniciye ait olmasının 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

6. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26.2 ve 26.3’üncü dipnot maddelerinde toplam aykırılık hali sayısının ve sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayısının birbirine uyumlu olması gerektiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenleme maddelerinde sayılan cezalarla tip sözleşmede yer alan maddelerin uyumlu olmadığı, ayrıca sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarının söz konusu düzenleme maddesinde 5 (beş) ana madde kapsamında 5 (beş) tekrar sayısı ile en fazla 25 kez tekrarlanabileceği ve hiçbir şekilde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki 30 (otuz) tekrar sayısına ulaşamayacağı,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde yer alan kasko sigortası ve sigorta teminatı limitlerinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 35’inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun belirlenmediği gerekçesiyle yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

…

İfade eder.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesine “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri için 30 kalem 138 adet sürücüsüz akaryakıt hariç, araç ve iş makinesi kiralanması

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri için 30 kalem 138 adet sürücüsüz akaryakıt hariç, araç ve iş makinesi kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Aksaray İli Sınırları dahilinde muhtelif Yerler” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale konusu işte çalıştırılacak araçlar ve iş makinalarının amortisman, tamir bakım (madeni yağ, hidrolik, ve fren yağları, antifiriz vb), yedek parça, araçlarda kullanılan süpürge, hortum gibi kullanım ömrü olan aparatlar, MTV, Muayene, lastik, sigorta, araç giydirme giderleri, araçlarda bulunan GPRS sistemleri, kamera sistemleri, teknik şartnamede belirtilmiş araçlarla ilgili işin aksamasına mahal verecek tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacak ve teklif edilen birim fiyata dahil edilecektir. personel ve akaryakıt giderleri hariçtir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “

Okas Kodu

Okas Açıklaması

905100001

Çöp toplama ve nakli hizmetleri(makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın idare tarafından karşılandığı)

” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

İhale kayıt numarası: 2022/768170

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Arasöz- Sulama Aracı (10 m3): (Bir aracın 488 günlük fiyatı)

adet

3

2

Arasöz- Sulama Aracı (15 m3):(Bir aracın 488 günlük fiyatı)

adet

2

3

Arasöz- Sulama Aracı (4 m3): (Bir aracın 488 günlük fiyatı)

adet

1

4

Açık Kasa Damperli Kamyon (3 m3): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

3

5

Açık Kasa Damperli Kamyon (6 m3): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

5

6

Açık Kasa Damperli Kamyon (15 m3): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

4

7

Açık Kasa Çift Kabinli Damperli Kamyon (10 m3) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

1

8

Kapalı Kasa Damperli Kamyon (5 m3): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

3

9

Kazıcı Yükleyici Kepçe: (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

4

10

Çift Kabin Kamyonet (6 kişilik): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

8

11

Hidrolik Teleskobik Platformlu Ağaç Budama Aracı: (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

12

Servis Aracı (29+1 Kişi): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

13

Servis Aracı (14+1Kişi): (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

5

14

Çim Biçme Makinesi (160-190 cc) (Bir aracın 488 günlük fiyatı)

adet

40

15

Çim Biçme Traktörü (600-700 cc) (Bir aracın 488 günlük fiyatı)

adet

3

16

Tırpan Makinesi (2,8 – 3,3 HP) (Bir aracın 488 günlük fiyatı)

adet

20

17

Forklift: (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

1

18

Mini Kazıcı Yükleyici Kepçe (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

1

19

Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (13+1,5 m3) )(Çift Vardiya) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

4

20

Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (13+1,5 m3) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

6

21

Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (8+1 m3) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

22

Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (8+1 m3) (Çift vardiya) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

1

23

Çöp Kamyonu (3 m3) (Çift Vardiya) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

24

Konteyner Yıkama Aracı (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

25

Yol Süpürge Aracı (7 m3) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

4

26

Hidrostatik Tip Vakumlu Kaldırım Süpürge Aracı (2,3 m3 (dahil) – 3,0 m3 (dahil) arası) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

27

Hidrolik Sıkıştırmalı Vinçli Çöp Toplama Aracı (15+2,4 m3) (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

2

28

Yükleyici Loder (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

1

29

Treyler Çekicisi (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

1

30

Treyler (Bir aracın 731 günlük fiyatı)

adet

3

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri, İhale konusu işte çalıştırılacak araçlar ve iş makinalarının amortisman, tamir bakım (madeni yağ, hidrolik, ve fren yağları, antifiriz vb), yedek parça, araçlarda kullanılan süpürge, hortum gibi kullanım ömrü olan aparatlar, MTV, Muayene, lastik, sigorta, araç giydirme giderleri, araçlarda bulunan GPRS sistemleri, kamera sistemleri, teknik şartnamede belirtilmiş araçlarla ilgili işin aksamasına mahal verecek tüm giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2. Araçlarda kullanılacak akaryakıt idare tarafından çalışma saatlerinde temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu işin Aksaray Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilecek olan “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” olduğu, söz konusu hizmet alımı işinde çalıştırılacak olan araçların gün maliyeti üzerinden tekliflerin oluşturulacağı, bu çerçevede ihale konusu işte çalıştırılacak araçlar ve iş makinalarının amortisman, tamir bakım (madeni yağ, hidrolik, ve fren yağları, antifiriz vb), yedek parça, araçlarda kullanılan süpürge, hortum gibi kullanım ömrü olan aparatlar, MTV, muayene, lastik, sigorta, araç giydirme giderleri, araçlarda bulunan GPRS sistemleri, kamera sistemleri, Teknik Şartname’de belirtilmiş araçlarla ilgili işin aksamasına mahal verecek tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı ve teklif edilen birim fiyata dahil edileceği ancak personel ve akaryakıt giderleri hariç olduğu, iddia konusu akaryakıt giderinin idare tarafından karşılanacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen doküman düzenlemeleri ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar doğrultusunda yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler ile araçlarda kullanılacak akaryakıtın idare tarafından temin edileceği hususları açık ve net bir şekilde belirtilmiş olup, idarece şikayete başvuruya ilişkin verilen cevapta da belirtildiği üzere yakıt idare tarafından verildiği için yüklenici teknik şartnamede belirtilen araç kriterlerini sağladığı sürece istediği aracı getirebileceği, buradan hareketle ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olması beklenen istekliler tarafından teklif fiyatı oluşturulabileceği, dolayısıyla yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanı incelendiğinde, Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde araçlarda kullanılacak akaryakıtın idare tarafından temin edileceği, araçlar ve iş makinalarının amortisman, tamir bakım (madeni yağ, hidrolik, ve fren yağları, antifiriz vb), yedek parça, araçlarda kullanılan süpürge, hortum gibi kullanım ömrü olan aparatlar, MTV, muayene, lastik, sigorta, araç giydirme giderleri, araçlarda bulunan GPRS sistemleri, kamera sistemleri, teknik şartnamede belirtilmiş araçlarla ilgili işin aksamasına mahal verecek tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olmasına rağmen yakıt katkı maddesi girdisinin İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddelerinde yer verilmediği tespit edilmiştir.

İhaleye teklif sunacak olan isteklilerin ihale dokümanı içeriğinde yer alan birim fiyat teklif standart formunu gerekli şekilde doldurup, kaşeleyip onaylamalarının gerektiği, söz konusu standart form içeriğinde ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunup, anlaşıldığı ve teklifin bu doğrultuda verildiğinin beyan edilmesinin istenildiği, Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale dokümanının idari şartname, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer gerekli belgelerden oluştuğunun hüküm altına alındığı, aynı durumun şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 5.1’inci maddesinde de belirtildiği anlaşılmış olup her ne kadar yakıt katkı girdisinin İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddelerinde belirtilmemiş olsa da Teknik Şartname içeriğinde teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderlerin belirtildiği, ihaleye katılmak isteyen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ihale dokümanını bir bütün halinde ele alarak tekliflerini oluşturmaları gerekeceği ve son olarak idarece şikayete başvuruya ilişkin verilen cevapta da belirtildiği üzere ihale dokümanında teklif birim fiyata dahil giderlerin açık ve net olarak belirtildiği, yakıt katkısı maddesinin teklif birim fiyata dahil giderler arasında belirtilmediği için idare tarafından karşılanacağının net olarak anlaşılması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddelerinde gerekli giderlere ayrıca yer verilmemesi durumunun tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İş Güvenliği” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. İşin devamı sırasında Yükleniciye ait araçlardan kaynaklanan meydana gelebilecek her türlü hasar, zararın giderilmesi ve tazminatların ödenmesi Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Araçları kullanacak personeller idare tarafından verileceği için personelden kaynaklanan meydana gelebilecek her türlü hasar, zararın giderilmesi ve tazminatların ödenmesinden yüklenici sorumlu değildir.

6.2. İhale konusu iş kapsamında Hizmet Yeri’nde Yüklenici’ye ait araçlardan kaynaklanan, üçüncü şahıs veya kurumlara ve üçüncü şahıs veya kurum mallarına verilebilecek herhangi bir zarar oluşması halinde, durum derhal bir tutanakla tespit edilecektir. Ortaya çıkan her türlü zarar, ziyan ve hasarın giderilmesi, varsa tazminatların ödenmesi Yüklenici ’ye aittir. Araçları kullanacak personeller idare tarafından verileceği için personelden kaynaklanan her türlü zarar, ziyan ve hasarın giderilmesi, varsa tazminatların ödenmesinden yüklenici sorumlu değildir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “9.1. Araçlarda çalışacak tüm personeller idare tarafından temin edilecektir. Araçları kullanacak tüm personeller idare tarafından verileceği için sürücü hatalarından kaynaklı (hatalı park, hız limiti aşma, emniyet kemeri takmama vb.) tüm trafik cezalarından yüklenici sorumlu değildir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde kullanılacak araçlar ile ilgili maliyetlerin yükleniciye ait olduğu, araçların kullanımına yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacının ise idare tarafından karşılanacağı ve kullanıcı kaynaklı trafik cezalarının da idare tarafından ödeneceği öngörülmüştür.

Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda da araçtan kaynaklı olan tüm sorumlulukların yükleniciye personelden kaynaklanan tüm sorumlulukların idareye ait olduğu belirtilmiştir.

Teknik Şartname düzenlemelerinin genel itibariyle yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken yükümlülüklere yönelik olduğu, Teknik Şartname’de yer verilen kullanıcı kaynaklı trafik cezalarının idare tarafından ödeneceğine dair düzenlemenin yükleniciye ait bir sorumluluğa işaret etmediğinin açıkça belirtildiği, araç kullanıcılarının idareye ait personel olması sebebiyle kullanıcı kaynaklı cezaların idarece ilgili mevzuatı çerçevesinde ödeneceği, öte yandan idarenin rücu hakkının da saklı olduğu, bahse konu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı ve isteklilerin tekliflerini hazırlamasına etki edecek niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, ( )… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1…c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 05.09.2022” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.10.2022; işi bitirme tarihi 30.09.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Aksaray İli sınırları içerisindeki muhtelif yerler

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.12 Tüm araçların teknik özellikleri ile üst yapı ekipmanları (damperli kamyon, arazöz, süpürge araçları, çöp kamyonları, konteyner yıkama aracı vb.) araç ruhsatlarına işlenmiş olacaktır. Araç tesliminde araç ruhsatlarının birer fotokopisi klasör halinde dosyalanarak idareye sözleşmeden önce teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen ihalenin “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması” işine ilişkin olduğu, ihaleye ait ilan tarihinin 05.08.2022, ihale tarihinin 05.09.2022 olduğu, işe başlama tarihinin 01.10.2022, işi bitirme tarihinin 30.09.2024 olduğu, işin Aksaray İli sınırları içerisindeki muhtelif yerlerde yapılacağı ve son olarak işyeri teslimi yapılmayacağı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin işin süresi dahilinde iş makinesi ve ekipman kiralama işinin gerçekleştirilmek istenildiği, bu kapsamda çöp toplama araçları, konteyner yıkama aracı, çöp kamyonları, yol süpürme aracı, damperli kamyonlar, mobil yıkama aracı, kazıcı yükleyici kepçe, vakumlu elektrikli süpürge, personel sevk aracı, çift kabinli kamyonet, kombi tipi kontrol aracı ve çöp konteynerlerinin iş kapsamında yer aldığı,

Anılan mevzuat hükümleri ve araçlara ilişkin dokuman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde ihale konusu işin ifasında kullanılacak araçlara ilişkin yapılan teknik kriter düzenlemelerinin, işin ifasını kolaylaştırmaya yönelik, zaman ve ekonomiklik bakımından verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya dönük olduğu, araçların isteklilerin kendi mallarının olması zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin ihale konusu işin kapsamı ve niteliği dikkate alınarak idarenin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu teknik kriterlerin belirlenmesinde rekabetin engellendiğinden söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuruya konu ihaleye ait ilan tarihinin 05.08.2022, ihale tarihinin 05.09.2022 olduğu, işe başlama tarihinin 01.10.2022 ve işi bitirme tarihinin ise 30.09.2024 olarak düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmede belirtilen işe başlama tarihinde idareye teslim edilmesi gereken hizmet araçlarının ve iş makinalarının tamamının yüzde doksan beş (%95) kadarının teslim edilmemesi hususunun bir ağır aykırılık hali olarak sözleşme fesih sebebi olarak düzenlendiği görülmektedir.

İhale konusu iş kapsamında çalıştırılması istenilen araçların ayrıntılı teknik özellikleri olan ve özel imalat süreci gerektiren (üst yapıya sahip) nitelikte araçlar olduğu, sözleşmenin imzalanmasını müteakip işe başlama tarihinde Teknik Şartname’de temini istenen araçların tamamının teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurulmaması halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği, bu noktada ihale tarihi ile işe başlama tarihi arasındaki süre ile işin başlama tarihinde teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanın, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmamasının yükleniciye herhangi bir temin süresi de tanınmadan fesih sebebi olarak düzenlenmesi birlikte dikkate alındığında, ihaleye katılımı zorlaştırıcı ve rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı değerlendirildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda, incelemeye konu ihalenin Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 9.12’nci maddesinde isteklilerden araç ruhsatlarının birer fotokopisinin klasör halinde dosyalanarak sözleşmeden önce teslim edilmesinin istenildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgenin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemenin bu haliyle de mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “…Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

…Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

…Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.9. Maliye Bakanlığı ve ilgili diğer bakanlıkların mevzuatı ile ilgili ceza ve sorumluluklar yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında ayrıntılı olarak tarif edilen “hizmet alımı” kapsamında çalıştırılacak personel idare tarafından istihdam edilmektedir. Söz konusu durumda, yüklenicinin yalnızca kendi bünyesinde yer alan hususların ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmesinden doğrudan sorumlu olduğu, bu bakımdan ihale dokümanında yer verilen düzenlemenin genel bir ifade olduğu ve yüklenicinin sorumluluğunun bulunmadığı bir hususta yükleniciye yaptırımda bulunulamayacağı aşikardır. Dolayısıyla, yüklenicinin sorumluluklarına ilişkin olarak yapılan doküman düzenlemelerinde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

YÜKLENİCİ, aynı araç ya da iş makinasının aynı sebepten 3 (üç) kez arızalanması durumunda veya verimli çalışmadığının tespit edilmesi halinde İDARE tarafından değiştirilmesi istenen araç ya da iş makinasın idarenin sözlü veya yazılı bildiriminden itibaren en geç 5 (beş) takvim günü içerisinde değiştirmek zorundadır.Değiştirmemesi halinde

On Binde
1

5

2

Araç ve İş makinalarının herhangi bir yer ve zamanda hareket edemeyecek durumda kalması halinde (trafik kazası, arıza vb) meydana gelen arızanın idarenin sözlü veya yazılı bildiriminden itibaren en geç 2 (iki) takvim günü içerisinde YÜKLENİCİ tarafından giderilmesi veya Teknik Şartnamede belirtilen özelliklere sahip başka bir aracın temin edilerek İDARE ye teslim edilmesi gerekmektedir. Teslim edilmemesi halinde

On Binde
1

5

3

YÜKLENİCİ, Araç ve iş makinalarına yapılacak muayene ve periyodik kontrollerin süresinin 2 (iki) takvim gününü aşması halinde Teknik Şartnamede belirtilen özelliklere sahip başka bir araç ya da iş makinasını temin ederek İDARE’nin uygun gördüğü noktaya YÜKLENİCİ teslim edecektir. Teslim edilmemesi halinde

On Binde
1

5

4

Sözleşmenin imzalanmasına müteakip, belirtilen işe başlama tarihine kadar araç takip sistemi takılmayan veya kullanıma hazır halde olmaması halinde

On Binde
1

5

5

Sözleşmenin imzalanmasına müteakip, belirtilen işe başlama tarihine kamera sistemi takılmayan veya kullanıma hazır halde olmaması halinde

On Binde
1

5

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

1

Sözleşmede belirtilen işe başlama tarihinde idareye teslim edilmesi gereken hizmet araçlarının ve iş makinalarının tamamının yüzde doksan beş (%95) kadarının teslim edilmemesi halinde.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Araç- İş Makinesi-Alet-Teçhizat Tesisatlar ve Çalışma Esasları:” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.3. Madde.4.1.’de belirtilen tüm araçlar, genel tatil günleri de çalıştırılacak ve hiçbir suretle işin aksamasına mahal verilmeyecektir. İdare bilgisi ve oluru dışında, Madde.4.1.'de belirtilen araç miktarının altında araç çalıştırılmayacaktır. İdare bilgisi ve oluru dışında böyle bir durumun oluşması halinde, eksik çalıştırılan her bir araç için sözleşme ve eklerinde belirlenmiş günlük ceza uygulanacak hesaplanan ceza müteakiben yapılacak ilk hakkedişten kesilecektir.

…

4.5.Kullanılacak araçların arızalanması, periyodik bakımları, trafik kazası yapması vb sebeplerden dolayı çalışamaması ve yerine araç verilmediği durumlarda çalışmadığı günlerin ödemesi yapılmayacak ve sözleşme ve eklerinde belirlenmiş günlük ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme hükümleri dahilinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Araçlarda çalışacak tüm personeller idare tarafından temin edilecektir. Araçları kullanacak tüm personeller idare tarafından verileceği için sürücü hatalarından kaynaklı (hatalı park, hız limiti aşma, emniyet kemeri takmama vb.) tüm trafik cezalarından yüklenici sorumlu değildir.

…

9.9. Maliye Bakanlığı ve ilgili diğer bakanlıkların mevzuatı ile ilgili ceza ve sorumluluklar yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş ve bu kapsamda 16.1.2’nci alt maddede belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren özel aykırılık hallerine ve uygulanacak ceza oranlarına tablo halinde yer verileceği düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde aylık bazda belirlenen her hakediş döneminde özel aykırılık halleri olarak beş adet ihlale yer verildiği ve söz konusu ihlallerin gerçekleşmesi halinde ise ilk sözleşme bedelinin on binde biri oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık halleri için öngörülen ceza uygulamasının Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olarak ilk sözleşme bedeli üzerinden yapıldığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesi’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında, sözleşmenin feshini gerektiren asgari özel aykırılık sayısının üç, asgari toplam özel aykırılık sayısının ise otuz olması gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı, anılan ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda idare tarafından özel aykırılık sayısının beş olarak belirlendiği, her bir aykırılık için beş ve toplamda otuz aykırılık olması halinde ihalenin feshedileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan maddelerine uygun olarak her iki şartın birlikte gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğine yönelik düzenleme yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “… 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. YÜKLENİCİ, hizmetlerde kullanılacak her türlü araçlara ve iş makinalarına, Trafik Kanununun öngördüğü Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortasını yaptırmakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yüklenicinin yer tesliminden sonra yangın sigortası ve üçüncü şahıs mali sorumluluk sigortasını yaptırmakla yükümlü olduğunun düzenlenmesine karşın bahse konu sigortaların limitlerine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği açıklanmış olup idarelerce sigorta limitlerine ilişkin limit belirleme zorunluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.