KİK Kararı: 2022/UH.II-1055

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/041
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 01.09.2022
Karar No : 2022/UH.II-1055
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fonet Bilgi Teknolojileri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü Gölbaşı Şehit Ahmet Özsoy Devlet Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/691073 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Hbys Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü Gölbaşı Şehit Ahmet Özsoy Devlet Hastanesi tarafından 03.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Hbys Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fonet Bilgi Teknolojileri A.Ş.nin 28.07.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.08.2022 tarih ve 39357 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/817 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde “...İsteklinin önerdiği HBYS nin teknik şartnameye uyumunu sağlayıp sağlamadığını belirlenmesi ve Teknik Şartnamede belirtilen Tüm HBYS modül veya fonksiyonlarının, şartname kriterlerine göre hazır ve doğru bir şekilde çalıştığının gösterilmesi amacıyla isteklilerden Demontrasyon talep edilecek ve bu durum test edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemeden demonstrasyon yolu ile yeterlik değerlendirilmesi yapılacağı ve demonstrasyondan yeterlik alamayan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağının anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin 10.6’ncı maddesindeki düzenlemeden de demonstrasyonun yeterlik kriteri olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun 5.6’ncı maddesinde de HBYS yazılımlarının tedarikinde demonstrasyon çalışmasının talep edilmesi ve yeterlik kriteri olarak kullanması gerektiği yönünde düzenleme bulunduğu, dolayısıyla bahse konu husus yeterlik kriteri olduğundan İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde düzenlenmesi gerektiği,

Aynı şekilde, Teknik Şartname’nin 33.4.3.27’nci maddesinde “İstekliler, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında kaydının hangi sınıfa girdiğini ve teklif ettiği PACS sistemi yazılımının UTS kayıt belgesini sunacaklardır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak ilgili maddede talep edilen bahse konu belgelerin yeterlik kriteri olarak değerlendirilebilmesi için İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin 12.14’üncü ve 32.30.3’üncü maddelerinde Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu tarafından talep edilen veya edilecek olan düzenlemelere göre hizmet sunulması gerektiğinin düzenlendiği, ancak Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun kapatıldığı, bu açıdan anılan düzenlemenin ihale mevzuatına aykırı olduğu, konuyla ilgili olarak 2020/UH.I-1523 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının bulunduğu,

3. İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde “h) Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olma durumu ile ilgili olarak;

…

2- Yazılımın asıl üreticisi olmayıp aracı, bayi vb. konumunda olan tedarikçi istekliler ise;

a) Yazılımın asıl üreticisi olan firmalarının Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olduğuna dair belge,

b) Yazılımın asıl üreticisi olan firmadan bayi adına alınmış ihaleye özel iştirak yetki belgesi veya mevcut bayiliğinin devam ettiğine dair yetki belgesi

yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilecektir…” düzenlemesinin bulunduğu, ilgili düzenleme ile ihalede bayi katılımına olanak sağlandığı, Teknik Şartname’nin 4.1.9’uncu maddesinde ise “SBYS genelinde tüm yapı ve mekanizmalarda veri bütünlüğü, tutarlığı ve entegrasyonun en üst düzeyde sağlanabilmesi amacıyla teknik şartname kapsamında belirtilen tüm modüller mutlak surette yüklenici firmanın ürünü ve aynı çekirdek altyapıya sahip olmalıdır. Tüm yazılımlarda nihai tüm girdi/çıktı işlemlerinin aynı veri tabanı ve “master patient indeks (çekirdek hasta kaydı)” üzerinden sağlanacak; münferit, parçalı, kısmi, dolaylı çözümler kabul edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddelerin birbiri ile çeliştiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 8.1.2, 8.10.4, 8.10.5, 8.10.7, 8.10.8 ve 13.5’inci maddelerinde Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri tarafından yayımlanan 2015/17 numaralı Genelge’ye atıfta bulunulduğu, ancak ilgili Genelge’nin Danıştay’ın E:2019/7254, K:2019/4782 numaralı kararı ile iptal edildiği ve yürürlükten kaldırıldığı, herhangi bir hükmü bulunmayan 2015/17 sayılı Genelge hükümlerine Teknik Şartname’de yer verilmesinin söz konunu Danıştay kararına ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

…

İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olma durumu ile ilgili olarak;

1- İhaleye yazılımın asıl üreticisi olarak iştirak edecek istekliler; Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olduğuna dair belge;

2- Yazılımın asıl üreticisi olmayıp aracı, bayi vb. konumunda olan tedarikçi istekliler ise;

a) Yazılımın asıl üreticisi olan firmalarının Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olduğuna dair belge,

b) Yazılımın asıl üreticisi olan firmadan bayi adına alınmış ihaleye özel iştirak yetki belgesi veya mevcut bayiliğinin devam ettiğine dair yetki belgesi

yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilecektir.

3-İstekliler, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kaydını yaptırmış, gizlilik sözleşmesi imzalamış olan firmaların yer aldığı Bakanlık internet sitesinde ilan edilen liste içerisinde bulunduklarına dair belgeyi teklif dosyalarında sunacaklar…” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 AYLIK HBYS HİZMETİ ALIMI

b) Miktarı ve türü:

36 AYLIK HBYS HİZMETİ ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: ANKARA GÖLBAŞI ŞEHİT AHMET ÖZSOY DEVLET HASTANESİ

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

h) Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olma durumu ile ilgili olarak;

1- İhaleye yazılımın asıl üreticisi olarak iştirak edecek istekliler; Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olduğuna dair belge;

2- Yazılımın asıl üreticisi olmayıp aracı, bayi vb. konumunda olan tedarikçi istekliler ise;

a) Yazılımın asıl üreticisi olan firmalarının Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kayıtlı olduğuna dair belge,

b) Yazılımın asıl üreticisi olan firmadan bayi adına alınmış ihaleye özel iştirak yetki belgesi veya mevcut bayiliğinin devam ettiğine dair yetki belgesi

yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilecektir.

3-İstekliler, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kaydını yaptırmış, gizlilik sözleşmesi imzalamış olan firmaların yer aldığı Bakanlık internet sitesinde ilan edilen liste içerisinde bulunduklarına dair belgeyi teklif dosyalarında sunacaklar.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…İsteklinin önerdiği HBYS nin teknik şartnameye uyumunu sağlayıp sağlamadığını belirlenmesi ve Teknik Şartnamede belirtilen Tüm HBYS modül veya fonksiyonlarının, şartname kriterlerine göre hazır ve doğru bir şekilde çalıştığının gösterilmesi amacıyla isteklilerden Demontrasyon talep edilecek ve bu durum test edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon (Demo)” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.6 İsteklinin yapacağı yeterlilik demo’su sonunda ihale komisyonundan yeterlilik alması zorunludur. Demo, ihale komisyonunca yapılan belge değerlendirmesi sonucu teklifi geçerli sayılan en düşük/avantajlı teklifi veren firmadan başlanacak şekilde yapılacaktır. Demo sonucuna göre yeterli görülen 1. ve 2. avantajlı olarak belirlenen istekliler tespit edildiğinde diğer isteklilerden demo yapmaları istenmeyebilecektir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “PACS (Görüntü Arşivleme ve İletişim Sistemi)” başlıklı 33.4’üncü maddesinde “…33.4.3.27 İstekliler, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında kaydının hangi sınıfa girdiğini ve teklif ettiği PACS sistemi yazılımının UTS kayıt belgesini sunacaklardır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından; idareler tarafından yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranacak kriterlerin ihale ilanında ve idari şartnamede açıkça belirtilmesi gerektiği, teknik şartnamelerde ise ihale konusu alımların teknik kriterlerine yer verileceği, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin de teknik şartnamelerde yapılacağı, isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler var ise bunların idari şartnamelerin 7.5.4’üncü maddesinde açıkça belirtilmesi gerektiği, bu bağlamda İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinden de anlaşıldığı üzere idari şartnameler ile söz konusu şartnamelerin 7.5.4’üncü maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının şikâyete konu demonstrasyona ilişkin düzenlemelerinden isteklilerin demonstrasyon sonucu yeterlik almasının zorunlu olduğu, bir diğer ifade ile demonstrasyonun yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı ve yeterlik kriteri niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemelerin İdari Şartname’nin 47’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer aldığı görülmekle birlikte İhale İlanı ve İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında yer almadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, idare tarafından EKAP üzerinden yapılan tebligatlar incelendiğinde, 08.08.2022 tarihinde Fonet Bilgi Teknolojileri A.Ş.ye “Demonstrasyon Yapılması İçin Veri Talebi” konulu yazının gönderildiği ve ilgili yazıda “Tarafımızca 03/08/2022 tarihinde 2022/691073 İKN No ile ihale edilen 36 Aylık HBYS Hizmet Alımı İhalesi sonucu Ekonomik açıdan en avantajlı firma olan Bilfo Bilgisayar ve Bilişim Sistemleri Ltd. Şti. Demontrasyonunda kullanılmak üzere idari şartnamenin '' Madde 47 - Diğer Hususlar 47.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Bilgisayar Sistemlerine Yönelik Hizmetler/0,87 İsteklinin önerdiği HBYS nin teknik şartnameye uyumunu sağlayıp sağlamadığını belirlenmesi ve Teknik Şartnamede belirtilen Tüm HBYS modül veya fonksiyonlarının, şartname kriterlerine göre hazır ve doğru bir şekilde çalıştığının gösterilmesi amacıyla isteklilerden Demontrasyon talep edilecek ve bu durum test edilecektir.'' Maddesine istinaden 2 aylık yedek verinin tarafımıza 10/08/2022 tarihi saat 17:00 ye kadar gönderilmesi…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu tebligattan da idare tarafından demonstrasyonun yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca teklif edilen PACS sistemi yazılımına ait ÜTS kayıt belgesinin sunulması gerektiğine yönelik düzenlemenin Teknik Şartname kapsamında yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda isteklinin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak tanımlandığı, idare tarafından istekliler tarafından sunulması istenen ÜTS kayıt belgesine yönelik düzenlemeye sadece Teknik Şartname’nin 33.4’üncü maddesinde yer verildiği, diğer taraftan, ihale dokümanında yer alan demonstrasyona yönelik düzenlemelerden ve idare tarafından yapılan tebligattan demonstrasyonun idarece yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının anlaşıldığı, ancak İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilecek sistemin demonstrasyon işlemine tabi tutulacağı yönünde herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmış olup, anılan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 192’nci maddesinde “663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

“EK MADDE 1- (1) 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayalı cetvelde yer alan Türkiye Halk Sağlığı Kurumu ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu kadroları ile birlikte cetvelden çıkarılmıştır. Bu cetvellerde yer alan kadrolar, merkez teşkilatlarındaki Kurum Başkanı, Kurum Başkan Yardımcısı ve I. Hukuk Müşaviri kadroları ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun taşra teşkilatındaki müdür ve müdür yardımcısı kadroları ile münhal şube müdürü kadroları hariç olmak üzere, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Sağlık Bakanlığına ait bölümünün ilgisine göre merkez, taşra ve döner sermaye teşkilatına ait kısımlarına eklenmiştir…” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Raporlama” başlıklı 4.5’inci maddesinde “…4.5.14 Sağlık Bakanlığı, İl Sağlık Müdürlüğü, Kamu Hastaneleri Kurumu, Hastane İdaresi tarafından istenilen/istenilecek raporlar üretilebilmeli, rapor modülünde bir ana başlık altında toplanarak erişim kolaylığı sağlanabilmelidir. Bu raporlar her kullanıcıya açık olmayıp yetki tanımı uyan personel tarafından görülebilmelidir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bakım, Onarım ve Teknik Destek Hizmetleri” başlıklı 12’nci maddesinde “…12.14. Hizmet alımı yoluyla çalıştırılacak elemanların özlük hakları Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nca yapılan düzenlemelere göre sürdürülecektir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Verimlilik Karnesi Modülü” başlıklı 32.30’uncu maddesinde “Bu modül T.C. Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu İzleme Ölçme ve Değerlendirme Başkan Yardımcılığı Verimlilik Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan 5/10/2012 tarih ve 847 sayılı “Kamu Hastaneleri Birlikleri Verimlilik Değerlendirmesi Hakkında Yönerge” de belirtilen süreçlerin idare tarafından takip edilmesini sağlamalıdır.

…

32.30.3. Kamu Hastane Birlikleri Verimlilik Karnesi, Sağlık Tesisi Karnesi ve Birlik Hedefleri bileşenlerinden oluşmaktadır.

...

32.30.7. Bu modül aracılığıyla Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu tarafından yayınlanan Verimlilik Değerlendirme el kitabına uygun olarak her bir sağlık tesisi için ayrı ayrı ve genel olarak il bazında belirtildiği şekilde hesaplamalar yapılacaktır. Yapılan hesaplama sonuçları istenilen form atta raporlanabilir olmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahsi geçen Teknik Şartname’nin farklı maddeleri kapsamlarında Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’na atıfta bulunan düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’den söz konusu kurumun kapatıldığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu Teknik Şartname kapsamında Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’na atıfta bulunan düzenlemelere yer verildiği, ancak anılan kurumun faaliyetinin sona erdiği, bu açıdan yapılan atıflardan görevlerinin devredildiği kurumun anlaşılması gerektiği, söz konusu hususun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü ve 4'üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller

…

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Şikayet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları Kanunun 54 üncü maddesi ile Yönetmeliğin 8 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre dilekçede; başvuru sahibinin ve varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı, adresi (…) ve faks numarası ile imzası, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, başvuru konusunun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmelidir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin anılan iddialarının 28.07.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 11.08.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin anılan iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanının edinildiği 28.07.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, her durumda ihale tarihi olan 03.08.2022 tarihinden üç iş günü öncesine yani 28.07.2022 tarihine kadar yapılması gerekirken, anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 11.08.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.