KİK Kararı: 2022/UH.II-1047

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/041
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 01.09.2022
Karar No : 2022/UH.II-1047
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağ. Hizm. İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/563726 İhale Kayıt Numaralı “Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Hastanesi 12 Aylık (01092022-31082023) Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından 19.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Hastanesi 12 Aylık (01092022-31082023) Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağ. Hizm. İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 06.07.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.07.2022 tarih ve 34049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/765 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde “…İhale konusu hizmete ilişkin ödeme MKÜ Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün nakit durumuna göre 30 ( Otuz ) takvim günü ve Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre yükleniciye ödeme yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ayrıca anılan Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesine de yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın düzenlemeleri uyarınca tahakkuk işleminin 30 gün içinde gerçekleştirilmesi, tahakkuk işlemini takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekirken, ödemenin Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “MKÜ Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün nakit durumuna göre 30 ( Otuz ) takvim günü ve Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre yükleniciye ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi uyarınca yapılmak istenmesinin hem ihale dokümanına hem ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin “on binde 3” olarak belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ise sözleşme bedelinin “on binde 4”ü olarak belirlendiği, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için uygulanacak ceza oranlarının sözleşme bedelinin “on binde 4” mü yoksa sözleşme bedelinin “on binde 3”ü mü olduğu hususunda çelişkili düzenlemelerin yer aldığı, aynı madde içerisinde iki farklı ceza oranı yazılarak çelişkili düzenlemelere yer verildiği,

3. Teknik Şartname’de yer alan “Örnek Yemek Menusu (2 Haftalık) Listesi”nde “ızgara köfte - fırın köfte - pirinç pilavı - bisküvili pasta - ızgara tavuk”a yer verilmiş olmasına rağmen yemeklerin ihtiva edeceği malzemelerin (çiğ olarak) cins ve miktarlarını gösterir listelerde “ızgara köfte, fırın köfte - pirinç pilavı - bisküvili pasta – ızgara tavuk” içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği,

Bu çerçevede, iki haftalık örnek menülerde yer verilen bir yemeğin/ürünün içerik ve çiğ girdi bilgisine ye verilmemesinin isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

…

Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli ..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. …” düzenlemesi,

Söz konusu maddeye ait (22) sayılı dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin “Ödemelerin yapılmasında öncelik” başlıklı 22’nci maddesinde “(1) İşletmelerin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması hâlinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir. Ancak, bu ödemelerin yapılmasında sırasıyla;

a) Katkı payları hariç olmak üzere özlük haklarına ilişkin ödemelere,

b) Kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara,

c) Çeşidine bakılmaksızın Bakanlıkça belirlenen tutarın altındaki giderlere ilişkin ödemelere,

ç) İhalesi yapılan temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmet alımları gibi yoğun emek gerektiren, düzenli ve kesintisiz yürütülmesi gereken hizmetlere ilişkin ödemelere,

d) Mevzuatları gereği dönersermaye gelirlerinden; personele yapılacak ek ödeme, katkı payı gibi ödemelere öncelik verilir.

(2) İşletmelerin nakit mevcudunun yeterli olması durumunda ödemeler, ödeme emri belgelerinin muhasebe biriminin kayıtlarına giriş sırasına göre yapılır.

Ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde Yönetmeliğin 20 nci maddesine göre yapılan kontroller sonucunda noksanlığı tespit edilerek tamamlanmak üzereişletmelerin ilgili birimine iade edilen ödeme emri belgelerindeki tutar, noksanlık tamamlanarak muhasebe birimi kayıtlarına alınır ve yeni giriş sırasına göre ödenir” hükmü,

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

…

Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere İhale konusu hizmete ilişkin ödeme MKÜ Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün nakit durumuna göre 30 ( Otuz ) takvim günü ve Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre yükleniciye ödeme yapılacaktır.”

…

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1.’inci maddesi incelendiğinde, hakedişlerin aylık olarak hazırlanacağı, hakedişlerin yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, ödemelerin de bu tarihten başlamak üzere MKÜ Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün nakit durumuna ve Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre 30 (otuz) takvim günü içinde yapılacağı,

Yine aynı Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı belirtilmiştir.

İdareler tarafından Sözleşme Tasarısı’nın anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan tip sözleşmenin esas alınmak suretiyle hazırlaması gerektiği belirtilmiş olup tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliğine ve sözleşme türüne göre mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu noktada Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, sözleşme bedelinin hangi plan ve şartlar çerçevesinde ödenmesi gerektiği ortaya koyulmuştur. Buna göre, ödeme planı ve şartlarının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde öngörülen usul ve esaslar kapsamında işin niteliğine göre idarelerce belirlenmesi gerektiği öngörülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı belirtilmiş olup bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Söz konusu madde ile hakediş raporunun tahakkuka bağlanması hususunun otuz günlük süreyle kısıtlanması, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla hakediş raporunun tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen süre dışında bir süre belirlenmesi noktasında idarenin yetki ve sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. Ancak anılan Şartname maddesinde, ödemenin tahakkuk işleminin gerçekleştirildiği tarihten başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği öngörülmüş olup ödeme süresinin belirlenmesi hususunda (farklı bir süre belirleme yönünden) idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’nci maddesi düzenlenmesinde yer verilen “ödeme MKÜ Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün nakit durumuna göre 30 ( Otuz ) takvim günü ve Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre yükleniciye ödeme yapılacaktır” ifadesinin ödemenin gerçekleştirilme usulünü belirlemeye yönelik düzenleme niteliğinde olduğu anlaşılmış olup ayrıca anılan düzenleme ifadelerinden ödemenin 30 takvim günü içerisinde yapılmayacağının anlaşılamayacağı değerlendirilmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’nci maddesinde, hakedişlerin aylık olarak hazırlanacağı, hakkediş raporlarının yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere MKÜ Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün nakit durumuna ve Maliye Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre 30 (Otuz) takvim günü içinde ödemenin yapılacağına yönelik düzenlemeler dikkate alındığında, anılan madde düzenlemesinde hakediş raporlarının imzalanmasından sonra tahakkuka bağlanma ve ödeme sürelerin 30’ar gün olarak düzenlendiği anlaşılmış olup anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yer alan uygulamanın aksine bir uygulama yapılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı gibi Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeyle de çelişkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi,

Söz konusu maddeye ait (26.1) sayılı dipnotta “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 3'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 31 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için

On Binde
4

3

2

Yüklenici, tamamlamış olduğu aya ait hakediş faturasını en geç 3 (üç) gün içerisinde idareye teslim edecektir. İdare'ye teslim etmemesi durumunda her gün için

On Binde
4

3

3

İdarenin sözleşme ve eklerinde belirtilen yetkileri kullanarak, sözleşmenin uygulanmasına ilişkin yükleniciye yazılı olarak verilen talimatların yazıda belirtilen süre içinde yerine getirilmemesi durumunda

On Binde
4

3

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde, sözleşme tasarısının 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere idarece belirlenip düzenleneceği belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5’inci maddesi ile anılan Tip Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesine ilişkin olarak düzenlenen (26.1) sayılı dipnotunda, özel aykırılık hallerine ilişkin kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği belirtilmiştir.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin on binde 3’ü olarak düzenlenmiştir.

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi altında düzenlenen özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun 1’inci satırında “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için” aykırılığı için kesilecek ceza oranı ilk sözleşme bedelinin on binde 4’ü olarak düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenen sözleşme hükümlerine uyulmaması hali ile anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi haline ilişkin aykırılığın benzer aykırılıkları ifade ettiği, anılan düzenlemeler dikkate alındığında benzer aykırılık halleri için ilk sözleşme bedelinin on binde 3’ü ve on binde 4’ü olmak üzere farklı ceza oranlarının belirlendiği tespit edilmiştir.

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5’inci maddesi ile Tip Sözleşmenin 16.1.2’inci maddesine ilişkin olarak düzenlenen 26.1 sayılı dipnotu uyarınca, özel aykırılık hallerine ilişkin kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerekliliği bulunmasına rağmen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi altında düzenlenen özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun 1’inci satırında “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için” aykırılığının somut fiil olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin özel ve ağır aykırılık halleri dışında yer alan genel aykırılık hallerinin 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirileceği, idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılığın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci maddede aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği, dolayısıyla şikâyete konu aykırılık halinin somut fiilden uzak genel bir aykırılık durumunu ifade ettiği anlaşıldığından, söz konusu aykırılığın Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, netice itibariyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 ‘uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

…

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur.

…

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir…” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “J-Yemeklerin Taşınması ve Servisi” başlıklı 31’inci maddesinde “Yemeklerin ve yemeklerde kullanılan gıda maddelerinin kişi başına düşen gramaj listeleri şartname ekinde sunulmuştur. Yüklenici bu listede belirtilen gramajlara uyacaktır. Listede olmayan yemek türleri için benzer yemeklere uygulanan esaslar geçerli olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının ilgili dokümanda belirtileceğine yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, anılan Şartname’nin “Hastalar Refakatçiler ve Personel İçin İki Haftalık Normal ve Diyet Kahvaltı, Normal ve Diyet Yemek Listesi, Ara Öğün ve Ramazan Menüsü Örneği” başlığı altında 2 haftalık örnek menü düzenlemesinin idarece gerçekleştirildiği, 2 haftalık örnek menü düzenlemesi içeriğinde iddiaya konu “ızgara köfte - fırın köfte - pirinç pilavı - bisküvili pasta - ızgara tavuk” öğün yemeklerine yer verildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin ekinde yer alan “Ek-1 Yemek Türleri ile İçerisine Konacak Gıda Maddelerinin Miktarları” ve “Düzeltme” başlıklı dokümanlar incelendiğinde, fırın köfte ve bisküvili pasta yemeklerinin içerik ile çiğ girdi miktarlarının ilgili doküman kapsamında belirlendiği görülmüş olup ızgara köfte, pirinç pilavı ve ızgara tavuk yemeklerinin içerik ile çiğ girdi miktarlarının doküman kapsamında belirlenmediği tespit edilmiştir.

Ancak Teknik Şartname’nin 31’inci maddesinde, yemeklerin ve yemeklerde kullanılan gıda maddelerinin kişi başına düşen gramaj listelerinin şartname ekinde sunulduğu, yüklenicinin bu listede belirtilen gramajlara uyacağı, listede olmayan yemek türleri için benzer yemeklere uygulanan esasların geçerli olacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği dikkate alındığında, 2 haftalık örnek menüde yer alan ızgara köfte yemeği için gramaj listesinde içerik ile çiğ girdi miktarlarının belirtildiği kuru köfte, pirinç pilavı yemeği için şehriyeli pirinç pilavı, ızgara tavuk yemeği için de fırın tavuk/döner yemeklerinin benzer yemekler olarak dikkate alınabileceği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesi açıklamaları uyarınca 2 haftalık örnek menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının ilgili dokümanda belirtilmesi gerekse de Teknik Şartname’nin 31’inci maddesi düzenlemeleri dikkate alındığında içerik ile çiğ girdi miktarlarının gramaj listelerinde belirtilmeyen ızgara köfte, pirinç pilavı ve ızgara tavuk yemekleri için gramaj listelerinde içerik ile çiğ girdi miktarlarının belirlendiği benzer yemeklere ilişkin bilgilerin tekliflerin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının hazırlanmasında esas alınabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.