KİK Kararı: 2022/UH.II-10 (5 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/001
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 05.01.2022
Karar No : 2022/UH.II-10
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Vodafone Net İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi

VEKİLİ:

Av. Mehmet KOÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yozgat İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/560907 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmeti (400 Mbps) Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmeti (400 Mbps) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vodafone Net İletişim Hizmetleri Anonim Şirketinin 29.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.10.2021 tarih ve 48126 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1702 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartnamenin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.5 numaralı fıkrasında “Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu; söz konusu düzenlemenin teknik olarak mümkün olmadığı; IP'lerin dünya genelinde tahsis edilme işleminin RIPE tarafından yapıldığı; ihaleyi yapan idarenin mevcut durumda kullanmakta olduğu IP adreslerinin daha önce aynı idare adına RIPE'den temin edilmiş olması halinde kendi IP'lerini kullanmaya devam etmesinin mümkün olduğu; ancak mevcut IP'lerin hâlihazırda hizmet almakta olunan internet servis sağlayıcısı tarafından sağlanmış olması halinde, ihaleye konu işi başka bir yüklenicinin yürütmesi durumunda bu IP'lerin kullanımının mümkün olmayacağı; ilgili maddenin değiştirilmemesi durumunda ihaleye esas hizmeti mevcut yükleniciden başka bir firmanın sağlayamayacağı; mevcut düzenleme ile hâlihazırda hizmet veren yüklenici hariç diğer tüm isteklilerin hizmet vermesinin teknik ve fiili olarak imkânsız olduğu ve söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin teknik olarak mümkün olmaması sebebiyle mezkûr fıkranın “Yüklenici, Metro Ethernet İnternet hizmetinde kullanılmak üzere kara listede olmayan bir adet /29 IP V4 bloğu ücretsiz olarak verecektir.” şeklinde düzenlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartnamenin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.13 numaralı fıkrasında ise “İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için yeni yüklenici, internet hizmetini 15 gün önceden sunacaktır. Bu 15 günlük süre içerisinde kamu tarafından konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler faturalandırılmayacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu; söz konusu düzenleme ile ilgili olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin noktadan noktaya kiralık devre ürün ve hizmetlerini diğer işletmecilerin erişimine açmakla yükümlü olduğu; bu yükümlülüğün şartlarının Türk Telekomünikasyon A.Ş. Referans Kiralık Devre Teklifi ile belirlendiği; bu kapsamda sektörde rekabetin tesis edilmesi için belirlenmiş olan şartlara uygun olarak işletmecilerin Türk Telekom'un alt yapısını kullanarak hizmet verebildikleri; bu bilgiler ışığında hizmet verecek olan isteklinin ya kendi fiberi ya da varsa grup şirketine ait fiber ile hizmet vermesi hususunun ihale şartları arasında bulunmasının pazarda rekabetin tesis edilmesine yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği; ilgili Teknik Şartname düzenlemesinin olduğu gibi kalması durumunda mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret ettiği ve 15 günlük kısıtlı bir sürede bu alt yapı ile hizmet verilmesinin beklenmesi nedeniyle mezkûr maddenin Kamu İhale Kanunun rekabet ve şeffaflık ilkelerine aykırılık teşkil edeceği; söz konusu maddenin “İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, Yüklenici en geç 120 gün içerisinde altyapıyı kurmuş olacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesindeki hüküm aşağıdaki gibidir:

“…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.”

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasında “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.5’inci fıkrasında “Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan 03.11.2021 tarih ve E-84252536-101.01.02.00-E.2021/18798 sayılı yazı ile “…İhaleyi mevcut yüklenici haricinde başka bir isteklinin kazanması durumunda, Teknik Şartnamenin 4.5 numaralı maddesinde bulunan "Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır." düzenlemesinin uygulanmasının teknik açıdan olabilirliği ve mevcut IP'lerin mevcut yüklenici dışında yeni bir hizmet sağlayıcı tarafından kullanımının mümkün olup olmadığı…” hususunda bilgi talep edilmiştir.

Sözü edilen bilgi talebine cevaben adı geçen Kurum tarafından 18.11.2021 tarih ve E-94591649-133-73167 sayı ile gönderilen ve 19.11.2021 tarih ve 2021/54293 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan yazıda “Teknik Şartname’nin 4.5 maddesinde yer alan “Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır.” hükmüne ilişkin, 2004 yılında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından Türk Telekom’un statik IP tarifeleri serbestçe belirleyebilmesi hususu karar bağlanmış olup statik IP sunumu hususunda Kurumumuzca düzenlemesi bulunmamaktadır.” ifadeleri yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak, Teknik Şartname’deki mevcut düzenlemenin uygulanmasının teknik açıdan olabilirliği ve mevcut IP'lerin mevcut yüklenici dışında yeni bir hizmet sağlayıcı tarafından kullanımının mümkün olup olmadığı hususunda mezkûr Kurumca gönderilen ve yukarıda aktarılan cevapta yer alan hususlar üzerinden başvuru sahibinin iddiasının doğrudan sonuçlandırılması imkânı bulunmamaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.5’inci fıkrasında yer alan iddia konusu düzenlemede, ihaleyi yapan idarenin hâlihazırda kullanmakta olduğu statik IP’lerin idarenin kendisine mi yoksa mevcut internet hizmetini veren işletmeciye mi ait olduğu hususunda bir bilgi bulunmamaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun göndermiş olduğu cevapta, 2004 yılında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından Türk Telekom’un statik IP tarifeleri serbestçe belirleyebilmesi hususunun karara bağlanmış olduğu ifade edilmiştir.

Bu bilgiden hareketle Türk Telekom A.Ş.’nin internet sitesi üzerinden edinilen bilgilerden, adı geçen şirketin hem perakende hem de toptan seviyede talep sahiplerine statik IP tedariki yaptığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin her iki iddiasıyla da ilişkin olarak, başvuru konusu ihaleyi yapan idareye verilen mevcut internet hizmetinin hangi işletmeci tarafından sağlandığının tespiti için söz konusu İdareden 03.11.2021 tarih ve E-84252536-101.01.02.00-E.2021/18799 sayılı yazı ile İdarece (varsa) aynı konuda yapılmış bir önceki ihalenin adı, İKN'si, yaklaşık maliyet hesabına ilişkin belgeler, ihale komisyonu kararı ile teknik şartnamesi, ek bilgi/belge mahiyetinde talep edilmiştir.

Bahsi geçen bilgi/belge talebine cevaben İdare tarafından gönderilen ve 08.11.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2021 tarih ve E-92198657-949 sayılı yazıda “Yapılan incelemede Müdürlüğümüz'ce aynı konuda ihale yapılmadığı belirlenmiştir.” ifadeleri bulunmaktadır.

Bunun üzerine 23.11.2021 tarihinde, sözü edilen İdare’ye, şifahen, mevcut internet hizmetinin nasıl sağlandığı hususu sorulmuş ve mevcut hizmetin nasıl tedarik edildiğine ilişkin belgeler talep edilmiştir.

Söz konusu talep üzerine ihaleyi yapan idare tarafından gönderilen ve 26.11.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2021 tarih ve E-72885332-849.99 sayılı yazıda “İl Müdürlüğümüzce 17/10/2018 tarihinde ana hizmet vericisi Türk Telekom ile 36 aylık sözleşme yapılmış olup yapılan sözleşme ekte sunulmuştur. Mülga Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 13 Ekim 211 tarih ve B.07.0.BMK.0.04 13.10.2011/13316 sayılı yazıları gereği sözleşme süresinin sona ermesi nedeniyle yeniden ilgili hizmet ihale edilmiştir.” ifadeleri yer almaktadır.

İdare tarafından Kurum’a gönderilen yazı ekinde bulunan ve Yozgat İl Sağlık Müdürlüğü ile TTNET A.Ş. arasında 17.10.2018 tarihinde imzalanmış olan metro ethernet internet hizmeti sözleşmesinin süresinin 36 ay olduğu görülmüştür.

Yukarıda verilen bilgiye dayanarak, başvuru konusu ihaleyi yapan İdareye hâlihazırda metro ethernet internet hizmeti veren işletmecinin TTNET A.Ş. olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalede beş istekli olabilecek tarafından doküman indirildiği, doküman indirenler arasında başvuru sahibi firma ile ihale üzerinde kalan firmanın bulunduğu; hâlihazırda İdareye metro ethernet internet hizmetini sağlayan TTNET A.Ş.’nin ise olmadığı tespit edilmiştir.

Aktarılan bilgiler ve yapılan inceleme sonucunda, hâlihazırda internet hizmeti veren yükleniciye ait mevcut statik IP’lerin yeni yüklenici tarafından satın alınmasının teknik açıdan mümkün olabileceği, ancak ticari açıdan, mevcut yüklenicinin/işletmecinin yeni yükleniciye/işletmeciye sahip olduğu statik IP’leri devretmesinin/satmasının kesin olarak gerçekleşmeme ihtimalinin var olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitlere ilaveten, 09.12.2021 tarih ve E.2021/21372 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir. Bahsi geçen teknik görüş yazısının ilgili bölümünde “…24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmeti (400 Mbps) Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.

1. Yukarıda bahsedilen ihaleye ait Teknik Şartnamenin 4.5 numaralı maddesinde "Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi firma, söz konusu düzenlemenin teknik olarak mümkün olmadığını, IP'lerin dünya genelinde tahsis edilme işleminin RIPE isimli kuruluş tarafından yapıldığını; ihaleyi yapan idarenin mevcut durumda kullanmakta olduğu IP adreslerinin daha önce aynı idare adına RIPE'den temin edilmiş olması halinde idarenin kendi IP'lerini kullanmaya devam etmesinin mümkün olduğu; ancak mevcut IP'lerin hâlihazırda hizmet almakta olunan internet servis sağlayıcısı tarafından sağlanmış olması halinde ihaleye konu işi başka bir yüklenicinin yürütmesi durumunda bu IP'lerin kullanımının mümkün olmayacağı; ilgili maddenin değiştirilmemesi durumunda ihaleye esas hizmeti mevcut yükleniciden başka bir firmanın sağlayamayacağı; mevcut düzenleme ile hâlihazırda hizmet veren yüklenici hariç diğer tüm isteklilerin hizmet vermesinin teknik ve fiili olarak imkânsız olması sebebiyle istekliler arasında rekabetin sağlanması ile eşit muamele ilkelerinin ihlal edileceği belirtilerek söz konusu Teknik Şartname maddesinin şu şekilde değiştirilmesini talep etmektedir: "Yüklenici, Metro Ethernet İnternet hizmetinde kullanılmak üzere karar listede olmayan bir adet /29 IP V4 bloğu ücretsiz olarak verecektir."

Sonuç olarak, söz konusu ihaleyi mevcut yüklenici haricinde başka bir isteklinin kazanması durumunda, idarece hazırlanmış olan Teknik Şartnamenin 4.5 numaralı maddesinde bulunan "Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır." düzenlemesiyle ilgili olarak aşağıdaki hususlarda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur:

• Mevcut statik IP'lerin yeni yüklenici tarafından değiştirilmeden devam ettirilmesine yönelik iddia konusu talebin, istekliler arasında rekabeti ve eşit muameleyi etkileyip etkilemeyeceği,
• Mezkûr düzenlemenin, idarece alınan metro ethernet internet hizmetinin devamı açısından vazgeçilemez bir düzenleme olup olmadığı,
• İdarece hâlihazırda kullanılan mevcut statik IP’lerin devam ettirilmesi veya bu statik IP’lerin yerlerine yeni bir yüklenici tarafından yeni statik IP’lerin verilmesi durumlarının, idareye ne gibi bir kazanç sağlayacağı veya kayba sebep olacağı,
• Mevcut statik IP'lerin mevcut ME internet hizmeti sağlayıcısı dışında yeni bir hizmet sağlayıcı tarafından kullanımının teknik ve ticari açıdan mümkün olup olmadığı…” ifadeleri bulunmaktadır.

Sözü edilen teknik görüş talebine cevaben ilgili akademik kuruluş tarafından 21.12.2021 tarih ve 350360 sayılı yazı ekinde gönderilen ve Bilgisayar Mühendisliği Bölüm Başkanlığınca tertip edilen teknik görüş, 21.12.2021 tarih ve 2021/60052 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır. Söz konusu cevap yazısının ilgili bölümünde, “1. (Teknik Şartnamenin 4.5 numaralı maddesi ile ilgili görüşler)

Mevcut statik lP'lerin yeni yüklenici tarafından değiştirilmeden devam ettirilmesine yönelik iddia konusu talebin, istekliler arasında rekabeti ve eşit muameleyi etkileyip etkilemeyeceği konusu:

Mevcut statik lP'lerin yeni yüklenici tarafından değiştirilmeden devam ettirilmesi mümkün olmayabilir. Söz konusu statik lP'ler mevcut yüklenicinin blok olarak temin ettiği ve kuruma verdiği lP'lerdir ve aslında mevcut yükleniciye aittir. Teknik şartnamede yer alan ifade istekliler arasındaki rekabeti ve eşit muameleyi etkilemektedir. Ancak eğer mevcut statik lP'ler doğrudan RlPE'den alınmışsa bu lP'ler ile devam edilmesi mümkün olabilir. Bu duruma yönelik Teknik Şartname’de herhangi bir detaylı bilgi verilmemektedir.

Mezkûr düzenlemenin, idarece alınan metro ethernet internet hizmetinin devamı açısından vazgeçilemez bir düzenleme olup olmadığı konusu:

Mezkûr düzenleme idarece alınan Metro Ethernet internet hizmetinin devamı açısından vazgeçilmez değildir. Farklı bir lP bloğu ile idarece alınan Metro Ethernet internet hizmeti devam ettirilebilir.

İdarece hâlihazırda kullanılan mevcut statik lP'lerin devam ettirilmesi veya bu statik lP'lerin yerlerine yeni bir yüklenici tarafından yeni statik lP'lerin verilmesi durumlarının, idareye ne gibi bir kazanç sağlayacağı veya kayba sebep olacağı konusu:

Hâlihazırda kullanılan mevcut statik lP'lerin devam ettirilmesi veya bu statik lP'lerin yerlerine yeni bir yüklenici tarafından yeni statik lP'lerin verilmesi arasında herhangi bir anlamlı (kayda değer) kazanç veya kayıp farkı söz konusu olmamaktadır.

Hâlihazırda kullanılan mevcut statik lP'lerin yerlerine yeni bir yüklenici tarafından yeni statik lP'lerin verilmesi durumunda idareye maddi olarak herhangi bir kazanç veya kayıp gelmemektedir. Sadece hâlihazırda kullanılan lP'lerin yeni statik lP'ler ile değiştirilme süreci söz konusudur. Bu süreç uzun bir süreç olmayıp kısa sürede tamamlanabilmekte ve idareye herhangi bir (kayda değer) ek maliyet getirmemektedir.

Mevcut statik lP’lerin mevcut ME internet hizmeti sağlayıcısı dışında yeni bir hizmet sağlayıcı tarafından kullanımının teknik ve ticari açıdan mümkün olup olmadığı konusu:

Mevcut statik lP’lerin mevcut ME internet hizmeti sağlayıcısı dışında yeni bir hizmet sağlayıcı tarafından kullanımı teknik açıdan mümkün değildir. Mevcut statik IP’ler mevcut ME internet hizmeti sağlayıcısı tarafından geriye verilmediği takdirde başka bir internet sağlayıcısına verilemez. Dolayısı ile yeni bir hizmet sağlayıcının mevcut statik IP'leri kullanabilmesi mümkün görünmemektedir,

Bu durumda sadece şu şekilde bir farklılık olabilir: Eğer mevcut yüklenici şu anda kullanılan statik lP’leri ilgili kuruma tamamıyla vermiş ise (hizmet süresi sonunda geriye olmayacaksa ve bu durum ilgili sözleşmede beIirlenmişse/açıklanmışsa) yeni yüklenici ilgili lP'leri kullanmaya devam edebilir.” ifadeleri yer almaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, adı geçen kurumdan talep edilen teknik görüş talebine verilen cevapta yer alan değerlendirmede, özetle, Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.5’inci fıkrasında yapılmış olan düzenlemenin istekliler arasındaki rekabeti ve eşit muameleyi etkilediği; mezkûr düzenlemenin internet hizmetinin devamı açısından vazgeçilmez olmadığı; mevcut statik lP'lerin devam ettirilmesi veya bu statik lP'lerin yerlerine yeni bir yüklenici tarafından yeni statik lP'lerin verilmesi arasında kayda değer bir kazanç veya kayıp farkının söz konusu olmadığı, sadece hâlihazırda kullanılan lP'lerin yeni statik lP'ler ile değiştirilme sürecinin söz konusu olduğu ve bu sürecin kısa sürede tamamlanabildiği; mevcut statik lP’lerin mevcut ME internet hizmeti sağlayıcısı dışında yeni bir hizmet sağlayıcı tarafından kullanımının teknik açıdan mümkün olmadığı, ancak mevcut yüklenicinin şu anda kullanılan statik lP’leri ilgili kuruma tamamıyla vermiş olması durumunda (hizmet süresi sonunda geriye olmayacaksa ve bu durum ilgili sözleşmede beIirlenmişse/açıklanmışsa) yeni yüklenicinin ilgili lP'leri kullanmaya devam edebileceği ifade edilmiştir.

Yukarıda verilen bilgiler ışığında yapılan değerlendirme sonucunda, başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.5’inci fıkrasında yapılmış olan “Kurumun kullandığı statik IP'leri ve blokları değiştirilmeden mevcut IP'lerle devam edilecektir. İhtiyaç olması halinde IP adresi sayısı ücretsiz şekilde arttırılacaktır.” düzenlemesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasında yer alan hükümlere, rekabeti engelleyici hususlar içermesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunluluğunu sağlamaması sebebiyle aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinin 10.2’nci fıkrasında “İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 20 (Yirmi) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır.” hükmü mevcuttur.

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde “Hizmetin süresi 24 ay olup işin başlama tarihi sözleşmenin imzalanmasına müteakip en geç 20 gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin iddia konusu 4.13’üncü fıkrasında “İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için yeni yüklenici, internet hizmetini 15 gün önceden sunacaktır. Bu 15 günlük süre içerisinde kamu tarafından konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler faturalandırılmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinin 3.12’nci fıkrasında “İhaleyi alan firma internet hizmetini tamamen kendisinin veya grup şirketinin kendi ağı veya network cihazları üzerinden vermelidir. Eğer bu durum mümkün değilse başka bir alt yapı sağlayıcıdan kiralama yöntemi ile hizmet verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Mezkûr Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.20’nci fıkrasında “Bağlantı için gerekli altyapı bileşenleri (fiber kablo, kablo çekimi, Metro/Ethernet anahtarı, radyolink vb.) Yüklenici tarafından temin edilecek ve kurulacaktır.” düzenlemesi mevcuttur.

Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ne ait “Referans Al-Sat Yöntemiyle Atm/Fr/Me İnternet Toptan Satış Teklifi” (RAFMET) başlıklı belgenin “Ek-4: İşletmeci ve Hizmet Değişikliği” başlıklı kısmının “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci fıkrasında “Bu doküman; Türk Telekom ile Al-Sat Yöntemiyle ATM/FR/ME İnternet Toptan Satış Sözleşmesi ve/veya Kiralık Devre Sözleşmesi imzalamış olan İşletmecinin, Türk Telekom’dan almakta olduğu hizmeti değiştirmesine ya da Abonenin İşletmecisini değiştirmesine (mevcutta Türk Telekom/İşletmeciden almakta olduğu hizmeti başka bir İşletmeci/Türk Telekom’dan almak istemesi) ilişkin taleplerin değerlendirilmesi, karşılanmasına ilişkin usul, esas ve ücretleri belirlemekte ve kapsamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ne ait “Referans Kiralık Devre Teklifi” (RKDT) başlıklı belgenin “Ek-4: Hizmet Değişikliği ve Abone Hareketleri” başlıklı kısmının “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci fıkrasında “Bu doküman; yetkilendirmesi çerçevesinde RAFMET ve RKDT kapsamındaki hizmetler (ATM/FR/ME İnternet, Yurtiçi Kiralık Devre, Noktadan Noktaya ATM/ME/SDSL, TTÜNEL, EKOTÜNEL, Fiberlink, Kısmi YKD, Kısmi TTÜNEL) ile Abonelerine hizmet sunmakta olan İşletmecinin mevcutta sunmakta olduğu hizmeti veya RAFMET ve RKDT kapsamında Türk Telekom’dan almakta olduğu hizmeti değiştirmesine ya da Abonenin mevcutta almakta olduğu hizmeti başka bir İşletmeciden almak istemesine ilişkin taleplerin değerlendirilmesi ve karşılanmasına ilişkin usul, esas ve ücretleri belirlemekte ve kapsamaktadır.” düzenlemesi mevcuttur.

Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ne ait “Referans Al-Sat Yöntemiyle Atm/Fr/Me İnternet Toptan Satış Teklifi” (RAFMET) başlıklı belgenin “Amaç ve kapsam” başlıklı 4’üncü maddesinin “Geçiş ve Kesinti Sürelerine ilişkin Tablolar” başlıklı 4.5’inci fıkrasının “Abonenin Hizmet Almakta Olduğu İşletmeciyi Değiştirmek İstemesi Durumunda Uygulanacak Geçiş ve Kesinti Süreleri ile Ücretler” başlıklı 4.5.4’üncü bentlerinde yer alan “Abonenin İşletmeci Değiştirmek İstemesi Durumu” başlıklı Tablo-4 aşağıdaki gibidir:

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Geçiş Süreleri (İş Günü)**

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Kesinti Süreleri (Saat)***

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Ücretler (TL)***

HİZMET

YKD1 (Fiber)

8

4

6,02

YKD (Bakır)

8

4

6,02*

Kısmi YKD (Fiber)

8

4

6,02*

Kısmi YKD (Bakır)

8

4

6,02*

TTÜNEL

8

4

6,02*

ME

8

2

6,02

G.SHDSL

3

2

6,02

Fiberlink

10

2

6,02

Eko Tünel

4

4

6,02*

Kısmi TTÜNEL

8

4

6,02*

ME İnternet

8

2

6,02

ATM İnternet

10

2

6,02

FR İnternet

10

2

6,02

(*) Devre bağlantısının iki ucu için ayrı ayrı alınacaktır.

(**) Müşteri tarafı uç cihazının değiştiği geçişlerde Türk Telekom’un devreyi hazır hale getirmesi için uygulanacak sürelerdir.

(***)Müşteri tarafı uç cihazının değişmediği geçişler için uygulanacaktır.

1. YKD: Yurtiçi Kiralık Devre

“Referans Kiralık Devre Teklifi” başlıklı belgenin “Amaç ve kapsam” başlıklı 4’üncü maddesinin “Geçiş ve Kesinti Sürelerine ilişkin Tablolar” başlıklı 4.5’inci fıkrasının “Abonenin Hizmet Almakta Olduğu İşletmeciyi Değiştirmek İstemesi Durumunda Uygulanacak Geçiş ve Kesinti Süreleri ile Ücretler” başlıklı 4.5.4’üncü bentlerinde yer alan “Abonenin İşletmeci Değiştirmek İstemesi Durumu” başlıklı Tablo-4 aşağıdaki gibidir:

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Geçiş Süreleri (İş Günü)***

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Kesinti Süreleri (Saat)***

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Ücretler (TL)***

HİZMET

YKD1 (Fiber)

8

*8/12/16

**25,05

YKD (Bakır)

8

8

**6,02

Kısmi YKD (Fiber)

8

*8/12/16

**25,05

Kısmi YKD (Bakır)

8

8

**6,02

TTÜNEL

8

4

**25,05

NN ME

8

4

25,05

NN ATM

10

10

25,05

NN G.SHDSL

3

2

6,02

Fiberlink

10

10

**25,05

Eko Tünel

4

3

**6,02

Kısmi TTÜNEL

8

4

**25,05

ME İnternet

8

6

25,05

ATM İnternet

10

10

25,05

FR İnternet

10

8

6,02

• Süreler İliçi/İllerarası/İliçi-Kırsal formatındadır.

** Devre bağlantısının iki ucu için ayrı ayrı alınacaktır.

*** Türk Telekom mülkiyetindeki Uç Teçhizatın montaj/demontajını gerektirmeyen geçişler için uygulanacaktır.

1. YKD: Yurtiçi Kiralık Devre

“Referans Kiralık Devre Teklifi” başlıklı belgenin “Ek-4: Hizmet Değişikliği ve Abone Hareketleri” başlıklı kısmının “İşletmecinin RAFMET ve RKDT Kapsamında Abonelerine Sunmakta Olduğu veya RAFMET ve RKDT Kapsamında Türk Telekom’dan Almakta Olduğu Hizmeti Değiştirmek İstemesi Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar” başlıklı 2’nci maddesinde aşağıdaki düzenlemeler mevcuttur:

“2.1. İşletmecinin, Abonelerine sunmakta olduğu veya RAFMET ve RKDT kapsamında Türk Telekom’dan almakta olduğu Devre Bazlı Hizmetleri (DBH) değiştirmek istemesi durumunda aşağıda yer alan usul ve esaslar uygulanacaktır.

…

2.1.2. İşletmeci Tablo-1A’da DBH olarak belirtilen hizmet değişikliklerini talep edebilecektir.

2.1.3. İşletmecinin Hizmet Değişikliği Talebi aşağıdaki durumları içerebilir.

2.1.3.1. Uç Teçhizat/Teknoloji/Kapasite/Hız değişikliği.

2.1.3.2. Fiziksel Erişim Altyapısı değişikliği.

2.1.3.3. Uç Teçhizat/Teknoloji/Kapasite/Hız değişikliği ile birlikte Fiziksel Erişim Altyapısı değişikliği.

2.1.3.4. İlave Yatırım gerektirecek şekilde Uç Teçhizat / Kapasite / Hız / Teknoloji / Fiziksel Erişim Altyapısı değişikliği.

…

2.1.4.1. İşletmecinin Hizmet Değişikliği talebinin Madde 2.1.3’de yer alan ve ilave yatırım gerektiren bir hizmet değişikliği içermesi durumunda, söz konusu talep RAFMET ve RKDT Ek-5 2.1.8 maddesi kapsamında değerlendirilecektir.”

Aynı belgenin “Ek-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü” başlıklı kısmının “Süreç ve hedefler” başlıklı 2’nci maddesinin 2.1.8 numaralı bendinde ise “2.1.2 maddesi kapsamında ilave yatırım gerektiren durumlarda (kazı çalışması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, teçhizat kurulumu, kart ilavesi gibi teçhizat ve/veya erişim şebekesi yönünden hazır olmayan) ve İşletmeci veya İşletmeci Abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında özel bir uygulamaya (İşletmecinin uzun süreli test talebi, İşletmecinin talebi üzerine özel bir malzeme, kart, sistem, konfigürasyon veya yöntemin kurulumu veya kullanılması) tarafların mutabakatıyla karar verilmesi durumunda, bu taleplerin karşılanma süresi, karşılanma prosedürü, Tahsis, Tesis, iptal vb. hususlar taraflar arasında yapılacak protokolle belirlenebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

“Referans Al-Sat Yöntemiyle Atm/Fr/Me İnternet Toptan Satış Teklifi” başlıklı belgenin “Ek-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü” başlıklı kısmının “Süreç ve hedefler” başlıklı 2’nci maddesinin “ATM/FR/ME İnternet Hizmetlerine İlişkin Başvuru, Tahsis ve Tesis Süreci” başlıklı 2.1’inci fıkrasının 2.1.1’inci bendinde “ATM/FR/ME İnternet Hizmetlerine ilişkin bağlantı talepleri, işbu ekin Tablo-1’inde belirtilen süreler içerisinde sonuçlandırılacaktır. Tahsis ve tesis işlemleri bağlantı süresi içerisinde gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi,

Aynı fıkranın 2.1.2’nci bendinde “İşletmeci, başvuru sırasında bağlantı yapılacak adresin BBK ve koordinat bilgilerini Türk Telekom ile paylaşacaktır. Türk Telekom, tahsis sürecinde yapacağı keşif çalışmasını verilen adres bilgilerini esas alarak harita tabanlı sistem (CBS) üzerinden yapacaktır. İşletmecinin, Otomasyon Sistemi üzerinden başvuru yapmasını müteakip 5 (beş) iş günlük Tahsis süreci başlayacaktır. Türk Telekom tahsis sürecinde yapacağı keşif çalışmasında, İşletmeci/İşletmeci Abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında;

• Mevcut bir bağlantının olması durumunda söz konusu bağlantı üzerinden talep edilen hizmetin ilave yatırım yapılmaksızın/bağlantı ücreti gerekmeksizin (Lokal Erişim ve/veya Teçhizat ücreti) sunulup sunulamayacağını,
• Mevcut bir bağlantının olması ancak talep edilen hizmet için ilave yatırım/ bağlantı ücreti gerekmesi durumunda (Lokal Erişim ve/veya Teçhizat ücreti) içeren Bağlantı Ücretini,
• Mevcut bir bağlantının olmaması ve talep edilen hizmetin ilave yatırım ile karşılanabilir olması durumunda kurulacak bağlantıya ilişkin (Lokal Erişim ve/veya Teçhizat ücreti) Bağlantı Ücretini

belirler.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı fıkranın 2.1.6’ncı bendinde yer alan “Hizmet Bağlantı Süresi” başlıklı Tablo-1 aşağıdaki gibidir:

Tesise Konu Hizmet

Bağlantı Süresi (iş günü)

ATM

25

FR

25

ME

25

Aynı fıkranın 2.1.8 numaralı bendinde ise “İşbu ekin Madde 2.1.2’si kapsamında ilave yatırım gerektiren durumlarda (kazı çalışması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, teçhizat kurulumu, kart ilavesi vb. teçhizat ve/veya erişim şebekesi yönünden hazır olmayan) ve İşletmeci veya İşletmeci Abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında özel bir uygulamaya (İşletmecinin uzun süreli test talebi, İşletmecinin talebi üzerine özel bir malzeme, kart, sistem, konfigürasyon veya yöntemin kurulumu veya kullanılması) tarafların mutabakatıyla karar verilmesi durumunda, bu taleplerin karşılanma süresi, karşılanma prosedürü, Tahsis, Tesis, iptal vb. hususlar taraflar arasında yapılacak protokolle belirlenir. Türk Telekom söz konusu protokol kapsamındaki hizmeti ayrım gözetmeksizin ve asgari olarak kendi perakende müşterilerine uyguladığı koşullarla sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

“Referans Kiralık Devre Teklifi” başlıklı belgenin “Ek-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü” başlıklı kısmının “Süreç ve hedefler” başlıklı 2’nci maddesinin “Kiralık Devre Hizmetleri Başvuru ve Bağlantı Süreci” başlıklı 2.1’inci fıkrasının 2.1.1’inci bendinde “Kiralık Devre hizmetlerine ilişkin bağlantı talepleri, Tablo-1A, Tablo-1B, Tablo-1C, Tablo-1D, Tablo-1E, Tablo-1F, Tablo-1G, Tablo 1H ve Tablo-1I’da belirtilen süreler içerisinde sonuçlandırılacaktır. Tahsis ve Tesis işlemleri Bağlantı Süresi içerisinde gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi,

Aynı fıkranın 2.1.2’nci bendinde “İşletmecinin, Ek-5’in 6. maddesinde yer alan irtibat noktalarına ya da Otomasyon Sistemi üzerinden müracaat etmesini müteakip Tahsis süreci başlayacaktır. Türk Telekom tahsis sürecinde yapacağı keşif çalışmasında, İşletmeci/İşletmeci Abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında;

• Mevcut bir bağlantının olması durumunda söz konusu bağlantı üzerinden talep edilen hizmetin ilave yatırım yapılmaksızın/bağlantı ücreti gerekmeksizin (Lokal Erişim Kablosu ve/veya Teçhizat ücreti) sunulup sunulamayacağını,
• Mevcut bir bağlantının olması ancak talep edilen hizmet için ilave yatırım/ bağlantı ücreti gerekmesi durumunda öngörülen yaklaşık bağlantı ücretini (Lokal Erişim Kablosu ve/veya Teçhizat ücreti) içeren 1. Keşif Bedelini,
• Mevcut bir bağlantının olmaması ve talep edilen hizmetin ilave yatırım ile karşılanabilir olması durumunda kurulacak bağlantıya ilişkin öngörülen yaklaşık bağlantı ücretini (Lokal Erişim Kablosu ve/veya Teçhizat ücreti) içeren 1. Keşif Bedelini,

belirler.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı fıkranın 2.1.6’ncı bendinde yer alan hizmet bağlantı sürelerine ilişkin tablolardan, ME (Metro ethernet) Hizmeti Bağlantı Süreleri başlıklı Tablo-1C aşağıdaki gibidir:

Hizmet

Tesise Konu Devre

Bağlantı süresi (iş günü)

ME

İliçi

14

İllerarası

14

İliçi-Kırsal

16

Aynı fıkranın 2.1.8 numaralı bendinde ise “2.1.2 maddesi kapsamında ilave yatırım gerektiren durumlarda (kazı çalışması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, teçhizat kurulumu, kart ilavesi gibi teçhizat ve/veya erişim şebekesi yönünden hazır olmayan) ve İşletmeci veya İşletmeci Abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında özel bir uygulamaya (İşletmecinin uzun süreli test talebi, İşletmecinin talebi üzerine özel bir malzeme, kart, sistem, konfigürasyon veya yöntemin kurulumu veya kullanılması) tarafların mutabakatıyla karar verilmesi durumunda, bu taleplerin karşılanma süresi, karşılanma prosedürü, Tahsis, Tesis, iptal vb. hususlar taraflar arasında yapılacak protokolle belirlenebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 10.2’nci fıkrası ile Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan hüküm ve düzenlemelere göre ihale konusu işe sözleşmenin imzalanmasını müteakip 20 gün içinde başlanması gerekmektedir. Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin iddia konusu 4.13’üncü fıkrasında ise internet hizmetinin 15 gün önceden sunulacağı belirtilmektedir. Bahsi geçen düzenlemede yer alan bu ifadeden, yüklenicinin, sözleşmeyi imzaladıktan beş gün sonra internet hizmetini sunmaya başlamış olması gerektiği, ilgili maddede yer alan ifadeden, geri kalan 15 günlük süre boyunca da, kamu tarafından konfigürasyon ve testler gerçekleştirileceği sonucuna varılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleyle ilgili olarak yapılan incelemede, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan 03.11.2021 tarih ve E-84252536-101.01.02.00-E.2021/18798 sayılı yazı ile “…Teknik Şartnamenin yukarıda aktarılan 4.13 numaralı maddesinde bulunan düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği; yeni bir yüklenicinin 15 günlük kısıtlı bir sürede bu alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı ve eğer mümkün değilse yeni yüklenicinin yeni bir alt yapı kurmasının gerekip gerekmediği…” hususunda bilgi talep edilmiştir.

Adı geçen Kurum tarafından 18.11.2021 tarih ve E-94591649-133-73167 sayı ile gönderilen ve 19.11.2021 tarih ve 2021/54293 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan yazıda, bahis mevzuu bilgi talebine ilişkin olarak verilen cevapta:

“- İlgi (b)'de kayıtlı yazıda da belirtildiği üzere, Kurumumuzca yapılan pazar analizleri neticesinde, ilgili pazarlarda Etkin Piyasa Gücüne (EPG) sahip olduğu belirlenen işletmecilere getirilen yükümlülükler gereğince hazırlanan referans teklifler kapsamında sunulacak hizmetlere ilişkin yükümlü işletmecinin hizmet seviyesi taahhütleri Kurumumuzca düzenlenmektedir. Söz konusu referans tekliflerde, bağlantı sürelerine ilişkin olarak, hâlihazırda ilgili lokasyon(lar)da mevcut bir bağlantının olup olmadığı, ilave yatırım gerekip gerekmediği vb. durumlara bağlı olarak hizmet bazında başvuru, tahsis ve tesis süreçleri farklılık arz edebilmektedir. Yükümlü işletmecinin altyapısı kullanılarak yapılacak hizmet sunumlarında ilgili referans tekliflerde belirtilen süreler tüm işletmeciler açısından geçerlidir. Diğer taraftan söz konusu süreler ilave yatırım, kazı izni, ruhsat vb. hususlar için gerekebilecek süreleri içermemektedir. Bu kapsamda, kamu kurumlarının referans tekliflerde yer alan süreleri dikkate alarak ihale şartları ve işe başlama süreleri gibi hususları belirlemesinin, ihalelerde yeterli rekabetin oluşması ve böylece kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması adına önem arz ettiği değerlendirilmektedir.

- İlgi (a)'da kayıtlı yazıda idarenin açtığı ilan ismi Metro Ethernet İnternet Hizmet alımı olarak tanımlanmaktadır. Metro İnternet Hizmeti'nin ilgili pazarda EPG'ye sahip olduğu belirlenen Türk Telekom tarafından diğer işletmecilere sunumu Referans Al-Sat Yöntemiyle ATM/FR/ME İnternet Toptan Satış Teklifi (RAFMET) kapsamında gerçekleştirilmektedir. Ancak ilgi (a)'da kayıtlı yazıda başvuru sahibi firmanın söz konusu maddenin Referans Kiralık Devre Teklifi (RKDT) kapsamında değerlendirilmesi talebi olduğu anlaşılmaktadır. Anılan referans teklifler farklı hizmetlerin sunulmasında asgari koşulları belirliyor olsa da referans tekliflerin eki olarak yer alan "İşletmeci ve Hizmet Değişikliği" bölümlerinde işletmeci değişikliğine ilişkin hüküm ve koşullar aynıdır. Bu kapsamda, her iki referans teklifin "Ek-4 İşletmeci ve Hizmet Değişikliği" bölümünün 3. maddesi kapsamında kamu veya özel kişi ayrımı olmaksızın hizmet alan abone işletmeci değişikliği yapabilmektedir. Ancak, söz konusu referans tekliflerin Türk Telekom'un diğer işletmecilere toptan seviyede sunduğu hizmetleri düzenlemesi sebebiyle işletmeci değişikliğine ilişkin hükümlerin, halihazırda idareye hizmet sunan işletmecinin (verici işletmeci) Türk Telekom'un altyapısını kullanıyor olması ve söz konusu ihale sonucunda yeni hizmet verecek işletmecinin (alıcı işletmeci) de Türk Telekom altyapısını kullanması durumunda etkin olacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bağlamda, zikredilen referans tekliflerde yer alan işletmeci değişikliği hükümleri uyarınca alıcı işletmecinin ve verici işletmecinin işletmeci değişikliği talep formunu doldurarak gerekli diğer belgeler ile Türk Telekom otomasyon sistemi üzerinden talep girilmesi halinde Türk Telekom tarafından referans tekliflerin "Ek-4 İşletmeci ve Hizmet Değişikliği" 4.5.4 maddesinde yer alan ve aşağıda yer verilen tabloda belirtilen sürelerde geçiş işleminin yapılması gerekmektedir.

Tablo-4 Abonenin İşletmeci Değiştirmek İstemesi Durumu

Hizmet

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Geçiş Süreleri (İş Günü)

İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Kesinti Süreleri (Saat)

Yurtiçi Kiralık Devre

(YKD) (Fiber)

8

4

Yurtiçi Kiralık Devre

(YKD) (Bakır)

8

4

Kısmi YKD (Fiber)/Omurga YKD

8

4

Kısmi YKD (Bakır)

8

4

TTUNEL

8

4

Metro Ethernet (ME)

8

2

G.SHDSL

3

2

Fiberlink

10

2

Ekotunel

4

4

Kısmi ME / Omurga ME

8

4

ME İnternet

8

2

ATM İnternet

10

2

FR İnternet

10

2

- Ancak idarenin ihale teknik şartnamesinde yer alan yeni hizmet sunacak işletmecinin 15 gün önceden hizmet sunması koşulundan 15 gün süre ile mevcut hizmet devam ederken yeni hizmet sunacak işletmecinin de hizmet sunması beklenmekte olduğu anlaşılmaktadır. Bu hususta, mevcut hizmetin sunumunda kullanılan altyapının durumuna bağlı olarak yeni işletmecinin aynı altyapını kullanabilmesi veya yeni bir altyapı kurulması da gerekebilecektir. Mevcut altyapının kullanılması hususunda RKDT'nin "Ek-7 Ücretler ve Faturalama" bölümü madde 5.2.2 maddesinde yer alan "Abone Yatırımı kapsamında İşletmeci/abone tarafından kurulan altyapı üzerinden aynı veya farklı İşletmeciden (altyapıyı ilk kuran İşletmeciden/aboneden izin almak şartıyla) talep gelmesi (yeni hizmet, hız değişikliği, hizmet değişikliği) halinde mevcut kurulu kapasiteyi aşmamak ve Abone Yatırımını yapan İşletmecinin/abonenin, kapasite dolduğunda kapasite artırımının ücretli olacağını kabul etmesi şartıyla kullandırılan kapasite için yeni İşletmeciden Devre Hazırlama ücreti dışında herhangi bir Bağlantı Ücreti alınmayacaktır." ve 5.2.3 maddesinde yer alan "Abone Yatırımı kapsamı dışındaki durumlarda, aynı altyapı üzerinden aynı veya farklı İşletmeciden talep gelmesi (yeni hizmet, hız değişikliği, hizmet değişikliği) halinde (ilk İşletmeciden/aboneden izin alınmak şartıyla) ilk İşletmecinin/abonenin, kapasite dolduğunda kapasite artırımının ücretli olacağını kabul etmesi şartıyla kullandırılan kapasite için Devre Hazırlama ücreti dışında herhangi bir Bağlantı Ücreti alınmayacaktır. İlk İşletmecinin Devresini iptal ettirmesi durumunda, Teçhizatın hâlihazırda kurulu olduğu lokasyonun ya da yer değişikliği sonucunda kurulacağı yeni lokasyonun idari yönetimiyle yer protokolü imzalanarak diğer İşletmeci/Abonelere hizmet verilmeye devam edilir. Bu durumda aynı altyapı üzerinden hizmet alan İşletmeci/Abonelerden Bağlantı Ücreti alınmayacaktır." hükümler uyarınca işlem tesis edilebilmektedir.

- Mevcut altyapının kullanılamaması durumunda ise RKDT ve RAFMET'in "EK-5 Hizmet Seviyesi Taahhüdü" bölümünde yer alan bağlantı süreleri içerisinde ve bağlantının gerçekleştirilmesine yönelik "Ek-7 Ücretler ve Faturalama" bölümü 1.9.1 maddesinde yer alan bağlantı ücretlendirmesine göre yeni devreler tesis edilmektedir.

- Ayrıca, RKDT'nin "Ek-5 Hizmet Seviyesi Taahhüdü" 2.1.8 maddesinde "2.1.8. İşbu ekin Madde 2.1.2.'si kapsamında ilave yatırım gerektiren durumlarda (ruhsat, geçiş hakkı, kazı izni, kazı çalışması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, kablo ek yapımı, kablo sonlandırılması, zayıflama ölçümü, teçhizat kurulumu, kart ilavesi gerektiren durumlar) ve İşletmeci veya İşletmeci Abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında özel bir uygulamaya (İşletmecinin uzun süreli test talebi, İşletmecinin talebi üzerine özel kart, cihaz, değiştirilebilir optik/elektriksel arayüz modülleri, kablolar, güç/enerji birimleri, özel konfigürasyon ve servis talepleri ya da bunlar için gerekli yazılım yükseltmeleri) tarafların mutabakatıyla karar verilmesi durumunda, bu taleplerin karşılanma süresi, karşılanma prosedürü, Tahsis, Tesis, İptal vb. hususlar taraflar arasında yapılacak protokolle belirlenir. Türk Telekom söz konusu protokol kapsamındaki hizmeti ayrım gözetmeksizin ve asgari olarak kendi perakende abonelerine uyguladığı koşullarla sunacaktır." hükmüne yer verilmektedir. Devrenin tesis edilebilmesi için ilave yatırım gerekmesi veya özel bir uygulama talep edilmesi halinde RKDT'te yer verilen tesis sürelerinden ziyade taraflar arasında imzalanan protokoldeki tesis sürelerinin dikkate alınması gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan protokol Kurumumuzca düzenlenmediğinden Türk Telekom tarafından protokolde yer alan devre tesis sürelerine uygun bir işlemin yapılıp yapılmadığı hususunda bir değerlendirme yapılamamaktadır.” ifadeleri bulunmaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun yukarıda zikredilen yazısında, ilgili pazarlarda Etkin Piyasa Gücüne (EPG) sahip olduğu belirlenen işletmecilere getirilen yükümlülükler gereğince hazırlanan referans teklifler kapsamında sunulacak hizmetlere ilişkin olarak, yükümlü işletmecinin hizmet seviyesi taahhütlerinin adı geçen Kurumca düzenlendiği belirtilmekte ve yazının devamında gelen ifadelerden, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin internet hizmetlerinin verilmesi ile ilgili pazarda Etkin Piyasa Gücüne (EPG) sahip işletmeci konumunda olduğu anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, abonenin, metro ethernet internet hizmeti veren işletmeciyi değiştirmek istemesi halinde, bu değiştirme işleminin Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ne ait “Referans Al-Sat Yöntemiyle Atm/Fr/Me İnternet Toptan Satış Teklifi” (RAFMET) ile “Referans Kiralık Devre Teklifi” (RKDT) başlıklı belgeler vasıtasıyla ya referans al/sat yöntemiyle toptan satış şeklinde veya referans kiralık devre teklifi yöntemiyle yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bilgi talebi sebebiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nca Kamu İhale Kurumu’na gönderilen ilgili yazıda verilen bilgilerden hareketle RAFMET ve RKDT’nin ilgili maddeleri incelendiğinde, her iki belgede de bulunan “Abonenin İşletmeci Değiştirmek İstemesi Durumu” başlıklı Tablo-4’ün “İşletmeci Değişikliğinde Uygulanacak Geçiş Süreleri (İş Günü)” başlıklı sütunundaki verilere göre, metro ethernet internet hizmetlerindeki geçiş süresinin, 8 gün olarak belirlendiği görülmektedir.

Ancak, mezkûr Kurum yazısında, söz konusu referans tekliflerin, Türk Telekom'un diğer işletmecilere toptan seviyede sunduğu hizmetleri düzenlemesi sebebiyle işletmeci değişikliğine ilişkin hükümlerin, hâlihazırda idareye hizmet sunan işletmecinin (verici işletmeci) Türk Telekom'un altyapısını kullanıyor olması ve söz konusu ihale sonucunda yeni hizmet verecek işletmecinin (alıcı işletmeci) de Türk Telekom altyapısını kullanması durumunda etkin olacağının göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nca gönderilen yazıda, mevcut hizmetin sunumunda kullanılan altyapının durumuna bağlı olarak yeni işletmecinin aynı altyapıyı kullanabilmesi veya yeni bir altyapı kurulmasının da gerekebileceği; mevcut altyapının kullanılamaması durumunda, RKDT ve RAFMET'in "EK-5 Hizmet Seviyesi Taahhüdü" bölümünde yer alan bağlantı süreleri içerisinde yeni devreler tesis edildiği belirtilmiştir.

Adı geçen Kurumca sağlanan bu bilgi doğrultusunda RAFMET ve RKDT belgelerinde yapılan incelemede, mevcut alt yapının kullanılamaması durumunda yeni tesis edilecek metro ethernet internet bağlantı süresi RAFMET’in 2.1.6’ncı bendinde yer alan Tablo-1’e göre 25 gün, RKDT’in 2.1.6’ncı bendinde yer alan Tablo-1’e göre ise metro ethernet bağlantı süreleri il içinde 14, illerarasında 14, il içi kırsalda 16 gündür.

Ancak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun söz konusu yazısının son fıkrasında “Referans Kiralık Devre Teklifi” başlıklı belgenin “Ek-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü” başlıklı kısmının “Süreç ve hedefler” başlıklı 2’nci maddesinin “Kiralık Devre Hizmetleri Başvuru ve Bağlantı Süreci” başlıklı 2.1’inci fıkrasının 2.1.8’inci bendine yapılan atıftan hareketle, hem RAFMET hem de RKDT belgeleri incelendiğinde her iki belgenin de “Ek-4: Hizmet Değişikliği ve Abone Hareketleri” başlıklı kısmının “İşletmecinin RAFMET ve RKDT Kapsamında Abonelerine Sunmakta Olduğu veya RAFMET ve RKDT Kapsamında Türk Telekom’dan Almakta Olduğu Hizmeti Değiştirmek İstemesi Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar” başlıklı 2’nci maddesinin 2.1.5.1/2.1.4.1 bentlerinde işletmecinin hizmet değişikliği talebinin Madde 2.1.3’te yer alan ve ilave yatırım gerektiren bir hizmet değişikliği içermesi durumunda, söz konusu talebin RAFMET ve RKDT Ek-5 2.1.8 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Bu doğrultuda, her iki belgenin de yukarıda aktarılan “Ek-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü” başlıklı kısmının “Süreç ve hedefler” başlıklı 2’nci maddesinin 2.1.8’inci bentlerinde benzer düzenlemeler olduğu ve söz konusu bentlerde, kazı çalışması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, teçhizat kurulumu, kart ilavesi gibi teçhizat ve/veya erişim şebekesi yönünden hazır olmama gibi sebeplerle ilave yatırım gerektiren durumlar ile işletmecinin uzun süreli test talebi, işletmecinin talebi üzerine özel bir malzeme, kart, sistem, konfigürasyon veya yöntemin kurulumu veya kullanılması gibi nedenlerle işletmeci veya işletmeci abonesi tesisi ile Türk Telekom şebekesi arasında özel bir uygulamaya tarafların mutabakatıyla karar verilmesi durumunda, bu taleplerin karşılanma süresi, karşılanma prosedürü, tahsis, tesis, iptal vb. hususların, taraflar arasında yapılacak protokolle belirleneceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Sonuç itibariyle, ilave yatırım gerektiren durumlarda veya özel bir uygulama gerektiren durumlarda, bağlantı sürelerinin RKDT ve RAFMET'de düzenlenen standart sürelerinden farklı olacağı ve bu sürelerin taraflar arasında yapılacak protokolle belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Nitekim, Türk Telekom’un internet sitesi üzerinde yapılan incelemede görülen “Metro Ethernet İnternet Hizmetinin Verilmesine İlişkin Usul ve Esasları Düzenleyen Protokol” başlıklı belgenin 4.1.2’nci bendinde “İşletmeci, Müşteri’nin işbu Protokol’ün konusuna göre 5.1. alt bendinde belirtilen Ücretler’i İşletmeci’e ilk faturada ödemeyi veya taahhüt koşullarını kabul etmesini müteakip, en geç 120 gün içinde İş’i tamamlayacaktır. Mücbir sebep veya umulmayan hallerin gerçekleşmesi durumunda söz konusu süre dikkate alınmayacaktır.” düzenlemesi mevcuttur.

Ek olarak, Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.13 numaralı fıkrasında “İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, Yüklenici en geç 120 gün içerisinde altyapıyı kurmuş olacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddiasında bahsi geçen süre hususunda yapılan incelemeye ilişkin olarak, “Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin, kamu kurumlarınca data hizmeti alımına yönelik düzenlenen ihaleler neticesinde ihaleyi kazanan işletmecilere sunduğu toptan seviyede kiralık devre tesisi işlemleri ile ilgili olarak uzun süreler, yüksek ücretler, zorlayıcı uygulamalar veya makul olmayan sözleşme hükümleri ileri sürmek yoluyla sözleşme yapmayı dolaylı olarak reddettiği ve böylelikle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası” hakkında Rekabet Kurulu’nca alınan 27.02.2020 tarih ve 20-12/153-83 sayılı kararın 164’üncü paragrafında “Daha önce de bahsedildiği üzere, devre kiralama hizmetlerinde ilgili devre talebine ilişkin olarak ilave yatırım yapılması gerektiği durumlarda başvuru RKDT kapsamı dışına çıkmakta ve Türk Telekom ile işletmeci arasında yapılan sözleşmede 120 günlük süre öngörülmektedir. Söz konusu 120 günlük süre işletmecinin devre talebini onaylaması ile bağlantının kurulması arasındaki süreyi kapsamaktadır. RKDT Ek-5’in 2.1.8. maddesinde ilave yatırım gereken durumlar, kazı çalışması yapılması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, teçhizat kurulumu, kart ilavesi vb. teçhizat ve/veya erişim şebekesi yönünden hazır olmayan durumlar olarak sıralanmıştır. Devre tesis sürecinde yapılan işlemlerin neler olduğu incelendiğinde de, bu süreçte görece kısa sürede tamamlanabilen fiber optik kablo hatlarının çekilmesi ve ilgili switch noktasına bağlantı yapılması gibi işlemlerin yanı sıra, kazı yapılması, teçhizat kurulumu gibi işlemler daha uzun sürelerde tamamlanabilmektedir. Zira kazı yapılmasını gerektiren durumlarda ilgili belediyeden izin alınması, kazı yasağının sona ermesinin beklenmesi uzun sürebilecektir. Sadece kablo çekimi yapılmasının planlandığı bir sahada göçük veya kayıp menhol olması durumunda yeniden kazı ve altyapı tesisi kurulumu gündeme gelebilmekte, bu durum da süreleri uzatabilmektedir. Yeni cihaz kurulumu ve/veya kart ilavesi gerektiren durumlarda da cihaz/kartların siparişinin verilmesi ve temini zaman alabilecektir. Bunun yanı sıra, aynı dönemde çok sayıda başvuru yapılması durumu, coğrafi ve mevsimsel koşullar da operasyonel nedenlerle bağlantı sürelerini uzatabilmektedir. Söz konusu işlemlerin her birinin tamamlanma süresinin değişiklik gösterebileceği ve aynı işlemin başvuru/devre bazında dahi farklılaşabileceği, dolayısıyla beş günlük tahsis döneminde gerek yapılacak işlemlerin neler olduğunun gerekse sürenin net bir şekilde belirlenmesinin mümkün olamayabileceği, dolayısıyla sözleşmede standart 120 günlük azami bir süre belirlenmesinin makul olduğu kanısına varılmıştır.” ifadeleri,

Aynı Karar’ın 236’ncı paragrafında ise “…Türk Telekom’un 2017 ve 2018 yıllarında toptan ve perakende seviyede sunduğu devrelerin gerçekleşen bağlantı süresi incelenmiş olup Türk Telekom grup şirketleri bakımından gerçekleşen bağlantı süresinin rakiplerininkinden uzun olduğu görülmüştür. Rakiplerinin ortalama bağlantı süresi de 120 günün altındadır. Ayrıca Türk Telekom grup şirketlerinin 120 günü aşan bağlantı oranının da rakiplerinden daha fazla olduğu tespit edilmiştir. İlaveten protokollerde standart 120 günlük azami süre belirlenmesinin RKDT’de yer alan beş günlük tahsis sürecinde projenin ne kadar süre içerisinde tamamlanabileceğinin öngörülememesi sebebiyle makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla gerçekleşen ve sözleşmelerde belirlenen sürelerin rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırıcı nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadeleri bulunmaktadır.

Türk Telekom’un mevcut alt yapısının kullanılması durumunda, RKDT’nin 4’üncü maddesinin 4.5.4’üncü bendinde yer alan “Abonenin İşletmeci Değiştirmek İstemesi Durumu” başlıklı Tablo-4’e göre 8 günlük geçiş süreci, mevcut alt yapının kullanılamaması durumunda RKDT’in 2.1.6’ncı bendinde yer alan Tablo-1’e göre ise il içinde 14 günlük bağlantı süresi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihalede, 17.10.2018 tarihinden itibaren süregelen ve TTNET A.Ş. tarafından sağlanan mevcut bir bağlantının var olduğu bilinmektedir. Ancak, yukarıda aktarılan bilgiler ışığında, talep edilen metro ethernet internet hizmeti için eğer kazı çalışması, fiber optik kablo için direk dikilmesi, kablo çekimi, teçhizat kurulumu, kart ilavesi gibi ilave bir yatırım gerekiyorsa, bu durumda söz konusu bağlantı işlemi için gerekli olan sürenin, taraflar arasında yapılacak protokolle belirlenmesi gerektiği açık olup, genel olarak protokol gerektiren durumlarda kullanılan süreye ilişkin tespitler ise yukarıda yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.20’nci fıkrasında, bağlantı için gerekli altyapı bileşenlerinin (fiber kablo, kablo çekimi, Metro/Ethernet anahtarı, radyolink vb.) yüklenici tarafından temin edileceği ve kurulacağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemeden, başvuru konusu ihalede mevcut bağlantıya ve altyapıya ilave yeni yatırım yapılabileceğinin olası olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla ihale dokümanı incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 10.2’nci fıkrası ile Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan hüküm ve düzenlemelere göre yüklenicinin sözleşmeyi imzaladıktan beş gün sonra internet hizmetini sunmaya başlamış olması, ihale konusu işin ifasına ise sözleşmenin imzalanmasını müteakip 20 gün içinde başlanması gerektiği açıktır. Dolayısıyla internet hizmetinin sunulması için yükleniciye verilen beş günlük süre, doğrudan Türk Telekom’un alt yapısının kullanılması durumunda işletmeci değişimi için gereken 8 günlük geçiş süresine uymadığı gibi, işe başlamak için verilen 20 günlük süre de mevcut alt yapının kullanılamaması ve ilave bir yatırım gerekmesi halinde bağlantı süresinin taraflar arasında yapılacak bir protokolle belirlendiği durumlarda kullanılan mutat süreye uymamaktadır.

Yukarıda yapılan tespitlere ilaveten, 09.12.2021 tarih ve E.2021/21372 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir. Bahsi geçen teknik görüş yazısının ilgili bölümünde “…24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmeti (400 Mbps) Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.

…

2. Teknik Şartnamenin 4.13 numaralı maddesinde "İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için yeni yüklenici, internet hizmetini 15 gün önceden sunacaktır. Bu 15 günlük süre içerisinde kamu tarafından konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler faturalandırılmayacaktır." düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde ise “Hizmetin süresi 24 ay olup işin başlama tarihi sözleşmenin imzalanmasına müteakip en geç 20 gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi firma, Teknik Şartnamenin 4.13 numaralı maddesinde yer alan iddia konusu düzenleme ile ilgili olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin noktadan noktaya kiralık devre ürün ve hizmetlerini diğer işletmecilerin erişimine açmakla yükümlü olduğunu; bu yükümlülüğün şartlarının Türk Telekomünikasyon A.Ş. Referans Kiralık Devre Teklifi ile belirlendiğini; bu kapsamda sektörde rekabetin tesis edilmesi için belirlenmiş olan şartlara uygun olarak işletmecilerin Türk Telekom'un alt yapısını kullanarak hizmet verebildiklerini; bu bilgiler ışığında hizmet verecek olan isteklinin ya kendi fiberi ya da varsa grup şirketine ait fiber ile hizmet vermesinin ihale şartları arasında bulunmasının pazarda rekabetin tesis edilmesine yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği; ilgili Teknik Şartname düzenlemesinin olduğu gibi kalması durumunda mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret ettiği ve 15 günlük kısıtlı bir sürede bu alt yapı ile hizmet verilmesinin beklenmesi nedeniyle mezkûr maddenin Kamu İhale Kanunun rekabet ve şeffaflık ilkelerine aykırılık teşkil edeceği belirtilerek söz konusu maddenin şu şekilde değiştirilmesini talep etmektedir: "İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, Yüklenici en geç 120 gün içerisinde alt yapıyı kurmuş olacaktır."

Netice itibariyle, Teknik Şartnamenin yukarıda aktarılan 4.13 numaralı maddesinde bulunan ilgili düzenleme ile ilgili olarak aşağıdaki hususlarda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur:

• Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği,

• Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı,

• Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu,

• İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi hâlinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı…” ifadeleri bulunmaktadır.

Sözü edilen teknik görüş talebine cevaben ilgili akademik kuruluş tarafından 21.12.2021 tarih ve 350360 sayılı yazı ekinde gönderilen ve Bilgisayar Mühendisliği Bölüm Başkanlığınca tertip edilen teknik görüş, 21.12.2021 tarih ve 2021/60052 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır. Söz konusu cevap yazısının ilgili bölümünde, “2. (Teknik Şartnamenin 4.13 numaralı maddesi ile ilgili görüşler)

Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusu:

Söz konusu düzenlemenin doğrudan mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusunda bir hüküm verebilmek mümkün değildir. Bu düzenlemeden bu şekilde bir anlam çıkartılamaz. Ancak 15 günlük sürenin uygun olarak belirlenmediği söylenebilir. Bu sürenin makul belirlenememiş olması herhangi bir işletmeciyi işaret ettiğini göstermez.

Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı konusu:

Yeni bir yüklenicinin idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesi, mevcut alt yapının neleri kapsadığı ile doğrudan ilgilidir. Teknik Şartname’de ifade edildiği üzere yeni yükleniciden alt yapı için belirli beklentilerin olduğu açıktır. Bu durumda yeni yüklenicinin 15 günlük sürede hizmet verebilmesi mümkün görünmemektedir.

Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu konusu:

Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye ihtiyaç duyulmaktadır.

İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı konusu:

İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde 3 ile 4 ay arasında bir süreye ihtiyaç duyulacaktır.” ifadeleri yer almaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, adı geçen kurumdan talep edilen teknik görüş talebine verilen cevapta yer alan değerlendirmede, özetle, Teknik Şartnamenin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin başvuru sahibinin iddiasına konu 4.13 numaralı fıkrasında yer alan düzenlemede belirtilen 15 günlük sürenin uygun olarak belirlenmediğinin söylenebileceği ancak bu sürenin makul belirlenememiş olmasının herhangi bir işletmecinin işaret edildiğini göstermeyeceği; Teknik Şartname’de yeni yükleniciden alt yapı için belirli beklentilerin olduğunun açık olduğu ve bu durumda yeni yüklenicinin 15 günlük sürede hizmet verebilmesinin mümkün görünmediği; metro ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye, işletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde ise 3 ile 4 ay arasında bir süreye ihtiyaç duyulacağı belirtilmiştir.

Yukarıda verilen bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede, başvuru konusu ihaleyi yapan idareye sağlanan metro ethernet internet bağlantısının hâlihazırda hizmet veren işletmeci dışında başka bir yüklenici tarafından verilmeye başlanması hâlinde iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde yükleniciye tanınan bağlantı sağlama ve hizmet vermeye başlama süresinin, ilave yatırım gerektiren veya özel bir uygulama gerektiren durumlar, kazı izni, ruhsat vb. hususlar için gerekebilecek süreleri içermemesi sebebiyle makul ve yeterli olmadığı dikkate alındığında, başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartnamenin “İnternet altyapı şartları” başlıklı 4’üncü maddesinin başvuru sahibinin iddiasına konu 4.13 numaralı fıkrasında yer alan “İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için yeni yüklenici, internet hizmetini 15 gün önceden sunacaktır. Bu 15 günlük süre içerisinde kamu tarafından konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler faturalandırılmayacaktır.” düzenlemesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasında yer alan hükümlere, rekabeti engelleyici hususlar içermesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunluluğunu sağlamaması sebebiyle aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin on birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.