KİK Kararı: 2022/UH.I-881

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/036
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 26.07.2022
Karar No : 2022/UH.I-881
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mavi Marmara Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3.Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/597785 İhale Kayıt Numaralı “TCDD 3.Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Birimlerince Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3.Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü tarafından 18.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TCDD 3.Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Birimlerince Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mavi Marmara Tur. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.07.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.07.2022 tarih ve 32435 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/743 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından sözleşme tasarısında özel aykırılıklara ilişkin ilk sözleşme bedeli üzerinden ceza düzenlemesi yapılması gerekirken aylık hakediş dönemi üzerinden ceza uygulanacağına yönelik düzenleme yapıldığı, söz konusu ceza uygulamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26.1’inci dipnotunda yer verilen düzenlemeye aykırı olduğu, ayrıca sözleşme tasarısında her bir özel aykırılık hali için sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 2000 olarak ve toplam özel aykırılık sayısının ise 15.0000 olarak belirlenmiş olmasının idarenin sözleşmeyi feshetme hakkını kısıtladığı ve uygulanabilir olmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “… Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.”

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 0,02'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 15000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Sözleşme kapsamında kullanılan araçların işe başlama tarihinde veya kullanım esnasında tespiti yapılan sözleşme ve şartnamesinde belirtilen eksikliklerden bir veya birden fazla kusurlar için kusur sayısına bakılmaksızın araç başına başına her hakediş döneminde (Aylık)

On Binde
1

2000

2

Araçların herhangi bir arıza veya bir sorun nedeniyle hizmetten alıkonulan aracın yerine hizmetin aksamaması için, teknik özelliklerine veya şartnamesine haiz olmayan başka bir araç hizmete konulması hallerinde araç başına başına her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
1

2000

3

Sözleşme kapsamında araçların ve sürücülerin işe eksik sayıda başlaması, hallerinde her bir taşıt ve her sürücü için her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
1

2000

4

Taşıt Takip sisteminin kurulmaması veya çalışmaması, ruhsatlarında TCDD logosu ibaresinin bulundurulmaması bir veya birden fazla araçta olup olmamasına bakılmaksızın kusur başına her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
1

2000

5

Teknik şartnamesinde belirtilen zorunlu belgelerin idareye verilmemesi veya eksik verilmesi halinde belge eksikli sayısına bakılmaksızın bir veya birden fazla eksiklik için personel başına her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
0,2

2000

6

Ekonomik ömürlerini doldurmuş veya mevsimine uygun olmayan lastik kullanılması, İdare tarafından değişmesi gerektiği ile ilgili raporu yazılı veya faks yoluyla yükleniciye bildirmesini müteakip taşıtın gayri faal kalmaması şartıyla en geç 5 iş günü içerisinde lastiklerin değiştirilmemesi durumunda her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
1

2000

7

Yüklenici hak edişini aldığı günü takip eden 3 (üç) iş günü içerisinde İdare hizmetlerinde çalıştırdığı personelinin maaşlarını banka hesaplarına yatırmaması halinde her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
1

2000

8

Yüklenici personelinin, İdarenin onayladığı dışında, afiş broşür vb. yazılı veya görsel materyalin, işyerlerine veya taşıtlara asılmasına veya sergilenmesine göz yumması ve Yüklenici tarafından, kiralanan taşıtlardan herhangi birinin, başka bir kuruma, kuruluşa, kişiye hizmet verdiği tespit edilirse, her hakediş döneminde(Aylık)

On Binde
1

2000

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş ve bu kapsamda 16.1.2’nci alt maddede belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren özel aykırılık hallerine ve uygulanacak ceza oranlarına tablo halinde yer verileceği düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde aylık bazda belirlenen her hakediş döneminde özel aykırılık halleri olarak sekiz adet ihlale yer verildiği, söz konusu ihlallerin gerçekleşmesi halinde ise ilk sözleşme bedelinin on binde biri (Sözleşme Tasarısı’nda 5 (beş) sıra numarasında belirtilen özel aykırılık hali için ise ilk sözleşme bedelinin on binde ikisi) oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık halleri için öngörülen ceza uygulamasının Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olarak ilk sözleşme bedeli üzerinden yapıldığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesi’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında, sözleşmenin feshini gerektiren asgari özel aykırılık sayısının üç, asgari toplam özel aykırılık sayısının ise otuz olması gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte anılan maddede söz konusu aykırılıklar için herhangi bir üst sınır belirlemesinin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda, özel aykırılıklardan her biri için sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 2000 olarak belirlendiği; ayrıca tabloda belirtilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 15000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde; idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda sözleşmenin feshini gerektiren özel aykırılık sayısı ile toplam özel aykırılık sayısının asgari aykırılık sayılarının üzerinde belirlenmiş olduğu, mevcut düzenlemelerde yer alan aykırılıklar sonucu uygulanan toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin %30’una ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği, ayrıca söz konusu iddiaya ilişkin olarak idarenin başvuru sahibine vermiş olduğu “Araç ve sürücü sayısının fazla olması ile sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının işin devamı ve aciliyetine binaen ceza kesilmek koşulu ile yüksek tutulmuştur. Bu durum kamu zararı oluşturmamaktadır.” şeklindeki cevabı da dikkate alındığında, idarece belirlenen aykırılık sayılarının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.