KİK Kararı: 2022/UH.I-803

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/035
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 07.07.2022
Karar No : 2022/UH.I-803
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bolu İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/499958 İhale Kayıt Numaralı “Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bolu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 20.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.06.2022 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 28.06.2022 tarih ve 30306 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/670 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, şöyle ki,

Genel Şartname düzenlemelerinin Genel Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde hüküm altına alındığı ve söz konusu hükümlerin ihale konusu işin kabul aşamasına yönelik olarak düzenlendiği, sözleşmenin feshine ilişkin hükümler kapsamında yer almadığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu maddelerinde yüklenicilerin işin ifasını doküman düzenlemelerine uygun şekilde yerine getirmediğinin tespiti halinde idareler tarafından uygulanacak olan yaptırımların neler olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde yüklenicinin genel sorumluluklarına yer verildiği, Teknik Şartname’nin 41’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen düzenlemelerin sadece sözleşmenin feshini içermediği, sözleşmenin feshinden sonraki sürece ve alımlara ilişkin olarak yükleniciye mali açıdan sorumluluk yüklediği, sözleşmenin yükleniciden kaynaklanan nedenlerle feshi sonrasında yapılacak alım nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmininin hukuki süreç çerçevesinde idarece dava konusu yapılabileceğinin anlaşıldığı, bu itibarla farklı ihale süreçlerine ilişkin yükleniciye mali sorumluluk yüklemeyi hedefleyen söz konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

2-) İhale dokümanı olan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırılığı, şöyle ki,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 0,1’i olarak belirlendiği halde anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Yukarıda belirtilen hususların dışında Teknik Şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket edildiğinin tespit edilmesi” halinde sözleşme bedelinin on binde 0,2’si oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ancak idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Teknik şartname hükümlerine uyulmaması” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu ve bu aykırılık hali için belirlenen ceza oranının (on binde 0,2), 16.1.1’inci maddede yer alan genel aykırılık halleri için belirlenen (on binde 0,1) orana uygun olmadığı, dolayısıyla bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çelişkili olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda belirsizlik yaratabileceği,

3-) Teknik Şartname’nin 35’inci maddesinin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, zira İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde ise çalıştırılacak personelin nitelik ve görevlerine ilişkin belirleme yapıldığı, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesinin gerektiği, ancak ihale dokümanında bu yönde bir düzenleme yapılmamış olduğu,

Teknik Şartname’de raporlu işçiler konusunda “İşçilerin, 3 günden fazla sağlık raporu nedeniyle sağlık iznine ayrılması doğum öncesi ve sonrası izine ayrılması hallerinde, izine ayrılan işçi yerine aynı niteliklere haiz yeni bir işçi derhal işe başlatılır” şeklinde yapılan düzenlemenin, ihale kapsamında çalıştırılacak olan personel sayısının büyüklüğü göz önüne alındığında yedek personel çalıştırılması anlamına geldiği (raporlu işçinin yerine aynı özelliklere sahip bir işçinin derhal işe başlatılması düzenlemesinin, aynı zamanda raporlu işçinin görevine son verilmesi anlamını taşıyacağı ve bunun da 4857 sayılı İş Kanunu’na tamamen aykırı olduğu, firmaların ve idarenin bu tür sorumluluk altına giremeyeceği), yükleniciler için ek bir maliyet getireceği, söz konusu maddenin İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesine aykırı olduğu,

Ayrıca, söz konusu düzenleme nedeniyle, hâlihazırda bir hizmet akdine bağlı olarak personel çalıştıran ve bu personeli ihale konusu işte çalıştırmayı öngören kişiler ile personel çalıştırmayan veya çalıştırmakta olduğu personeli ihale konusu iş kapsamında çalıştırmayacak/çalıştıramayacak kişilerin işçilik maliyetlerinin farklı olacağı, bu nedenle ihalede sağlıklı fiyat yarışmasının gerçekleşmemesi sonucunun kaçınılmaz olacağı, isteklilerce yıllık izne ilişkin maliyetlerin en alt düzeye indirilmesi amacıyla daha önce çalıştırılmakta olan personel yerine yeni işçilerin istihdam edilmesi yolunun tercih edilmesinin kuvvetle muhtemel olacağı, bu durumun Anayasa’da güvence altına alınan sosyal devlet ilkesine uygun düşmeyeceği,

4-) Teknik Şartname’deki evsafı belirtilen 3. Et (Dana - Kuzu) başlığı altında yer alan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, zira ilgili düzenlemeden yemeklerde kullanılacak etin, dana eti ve kuzu eti olacağının anlaşıldığı, ihale dokümanının ekinde düzenlenen gramaj listesinde, kırmızı et girdisi için tür olarak et şeklinde düzenleme yapıldığı, ancak Teknik Şartname’deki evsaf özelliklerine göre dana eti ve kuzu eti olarak iki ayrı çeşit olarak belirlendiği, söz konusu düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde ayrıca aynı Şartname’de yer alan iki haftalık örnek menüde yer verilen etli yemeklerin gramaj listelerindeki yemeklerde kullanılacak etlerin “et (kemikli-kemiksiz)” olarak belirlenip “dana/kuzu” gibi her hangi bir ayrım yapılmadığı, girdi için evsafta dana eti, kuzu eti olarak belirlenen girdi için ise dana ve kuzu etinin kullanılacağının anlaşıldığı, ancak dana eti ve kuzu eti girdisinin bulunduğu gramaj yemeklerde dana eti yahut kuzu etinin hangisinin kullanılacağının belirtilmediği, iki girdi arasında maliyet farkı bulunduğu, bu hususun isteklilerce sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil edeceği,

5-) İdari Şartname’nin 25.3.1.’nci maddesinde “Hizmet sunumunda çalıştırılacak işçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında idare tarafından bir bedel ödenmeyecektir. İşçilere ait yemek gideri istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesinin,

Teknik Şartname’nin 28’inci maddesinde de “Hizmet sunumu için yüklenici tarafından istihdam edilen tüm işçilere, idare tarafından onaylı listelere göre çalışacak personelin çalışma saatlerinde, sağlık tesislerinin diğer çalışanlarına verilen yemek veya kahvaltılardan verilecek ve bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirinden farklı ve çelişkili ifadeler içerdiği, iş kapsamında çalıştırılacak personelin yemek giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağını ispatlar nitelikte olduğu, yukarıda yer verilen düzenlemelerin T.C. Sağlık Bakanlığı Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uygulanması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgeye de aykırı olduğu, genelgede teklif fiyata dahil edilmeyeceği ifade edilmesine rağmen anılan dokümanda teklif fiyata dahil edileceğinden ihalenin değerlendirme aşamasında hangi madde düzenlemesinin dikkate alınacağının belirsiz olduğu, anılan düzenlemelerin hem teklif fiyatı hem de yaklaşık maliyeti etkilediği dikkate alındığında sınır değer hesaplamasının da sağlıklı yapılamayacağı, diğer yandan çiğ girdi, işçilik giderleri ile yardımcı giderlerin hesaplanma imkanının olmadığı, hesaplama yapılsa dahi her bir isteklinin farklı kriterleri baz alacağı ve bu durumunda ihalede eşitliği ortadan kaldıracağı gibi objektif kriterlere dayalı olarak tekliflerin değerlendirilmesini engelleyeceği, iş kapsamında çalıştırılacak personelin yemek bedeline ilişkin düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği ve bu durumun, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde tespit edilen aykırılıkların isteklilerin ihaleye sağlıklı teklif vermesini engeller nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Genel Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “…Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir…” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “..16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) Sözleşme, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşmenin ekinde bulunan diğer belgelerde belirtilen hususlara yüklenici aynen uymak zorundadır. Yüklenicinin bu kurallara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması veya işleri yapmaması durumlarında kontrol teşkilatı tarafından sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işler bir tutanakla tespit edilir. İdarece tespit edilen eksik, kusurlu, hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için idari şartnamede ve/veya sözleşmede yazılı oranda ceza kesilir. Bu cezalar yüklenicinin o aya ait istihkakından, istihkakının yeterli olmaması halinde (kesin teminatı da dâhil) her türlü alacağından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararının tazmini ile yükümlüdür.” düzenlemesi;

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların açıkça belirlendiği, ayrıca belirlenen somut cezaların ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesileceği sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine göre ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilerek feshedileceği,

Ancak ihale konusu işe ait olarak düzenlenen Teknik Şartname’nin 41’inci maddesinde de yüklenicinin belirlenen kurallara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması veya işleri yapmaması durumlarında kontrol teşkilatı tespit edilen eksik, kusurlu, hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için idari şartnamede ve/veya sözleşmede yazılı oranda ceza kesileceği, bu cezaların yüklenicinin o aya ait istihkakından, istihkakının yeterli olmaması halinde de (kesin teminatı da dâhil) her türlü alacağından kesilmek suretiyle tahsil edileceği ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenicinin, idarenin doğacak zararının tazmini ile mükellef olduğuna yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu maddelerinde yüklenicilerin işin ifasını doküman düzenlemelerine uygun şekilde yerine getirmediğinin tespiti halinde idareler tarafından uygulanacak olan yaptırımların neler olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde yüklenicinin genel sorumluluklarına yer verildiği, Teknik Şartname’nin 41’inci maddesinde yer verilen düzenlemelerin sözleşmenin feshini içerdiği ve ayrıca Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olması halinde de yükleniciye, idarenin doğacak zararının tazmini sorumluluğunun belirlendiği, bu sorumluluğun ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesindeki “Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmüne bir aykırılık taşımadığı anlaşılmış olup, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur....” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır.

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1’idir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

Yemek listelerine ve dağıtım saatlerine uyulmaması, yemeklerin teknik şartnamede belirtilen şartlarda taşınmaması, uygun ısıda servis edilmemesi, soğumuş ve özelliği bozulmuş halde servis edilmesi, yemek pişirilmesi veya dağıtılması sırasında teknik şartnamede belirtilen gıda malzemelerinin gramajlarına uyulmaması, yemeklerin / yiyeceklerin eksik verilmesi, hijyen şartlarına uyulmaması ve yemeklerde yabancı madde tespit edilmesi hallerinde

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
2,00

Hizmetin yürütülmesi için Teknik Şartnamede yer verilen personellerin temin edilmesi gerekmektedir. Eksik personel çalıştırılması veya çalıştırılan personelin niteliklerinin Teknik şartnameye uygun olmaması, personelinin İdarenin onayı alınmaksızın görev alanının dışındaki iş ve yerlerde çalıştırılması sebepleriyle hizmetin aksaması durumlarında

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
2,00

Yüklenici tarafından çalıştırılan personelin genel ahlak kuralları ile çalışma ve hastane ortamına uygunsuz davranışlarda bulunması durumlarında

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
2,00

Yüklenici, diyetisyenler tarafından hazırlanan yemek listelerine uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı yüklenicinin yemek listelerindeki değişiklik isteğinin kontrol teşkilatınca uygun bulunması halinde değişiklik yapılabilir. Kontrol teşkilatının bilgisi dışında menülerde herhangi bir değişiklik yapılması durumunda

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
2,00

Yukarıda belirtilen hususların dışında teknik şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket edildiğinin tespit edilmesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
2,00

1. Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

2. Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı sağlık tesislerinin herhangi birinde; 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi, hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30 unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının tip sözleşmede belirtilen asgari orana uygun olarak belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde tablo halinde özel aykırılık hallerine, ceza oranlarına, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarına yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerde yemek listelerine ve dağıtım saatlerine uyulmaması, yemeklerin Teknik Şartname’de belirtilen şartlarda taşınmaması, uygun ısıda servis edilmemesi, soğumuş ve özelliği bozulmuş halde servis edilmesi, yemek pişirilmesi veya dağıtılması sırasında Teknik Şartname’de belirtilen gıda malzemelerinin gramajlarına uyulmaması, yemeklerin/yiyeceklerin eksik verilmesi, hijyen şartlarına uyulmaması ve yemeklerde yabancı madde tespit edilmesi, hizmetin yürütülmesi için eksik personel çalıştırılması veya çalıştırılan personelin niteliklerinin Teknik Şartname’ye uygun olmaması, personelin idarenin onayı alınmaksızın görev alanının dışındaki iş ve yerlerde çalıştırılması sebepleriyle hizmetin aksaması, yüklenici tarafından çalıştırılan personelin genel ahlak kuralları ile çalışma ve hastane ortamına uygunsuz davranışlarda bulunması, kontrol teşkilatının bilgisi dışında menülerde herhangi bir değişiklik yapılması ve yukarıda belirtilen hususların dışında teknik şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket edildiğinin tespit edilmesi hallerinde sözleşme bedelinin on binde 2’si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiş, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda belirtilen sayıda (50 kez) gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında bu kısma 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari orana uygun olarak ve sözleşme bedelinin %2’sinden az olmak kaydıyla ceza oranının yazılacağı, ikinci fıkrasında tablonun ilgili kısmında aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan önce ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği, 3’üncü fıkrasında tablonun ilgili kısmında düzenlenecek olan sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3’ten az olamayacağı ifade edilmekte, anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak belirlenmesine karşın anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Yukarıda belirtilen hususların dışında teknik şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket edildiğinin tespit edilmesi” halinde sözleşme bedelinin on binde 2’si oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu ve bu aykırılık hali için belirlenen ceza oranının (on binde
1 ) olarak belirlendiği, dolayısıyla her iki madde düzenlemesinde de genel aykırılık haline yer verildiği ve farklı oranların belirtildiği görülmüş olup, söz konusu madde düzenlemelerinin birbiriyle çelişkili olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

“Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

“Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1.

Hizmet sunumunda çalıştırılacak toplam 113 (yüz on üç) adet personel için işçilik giderleri aşağıdaki şekilde hesaplanacaktır :

5 Adet Uzman Personel / Aşçıbaşı için Brüt Asgari Ücretin %104 fazlası öngörülmüştür.
3 Adet Gıda Teknikeri için Brüt Asgari Ücretin %74 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Aşçıbaşı Yardımcısı için Brüt Asgari Ücretin %89 fazlası öngörülmüştür.
28 Adet Aşçı ve 1 Adet Engelli Aşçı için Brüt Asgari Ücretin %69 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Depo Sorumlu İçin Brüt Asgari Ücretin %24 fazlası öngörülmüştür.
1 Adet Sorumlu Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %24 fazlası öngörülmüştür.
22 Adet Garson ve 1 Adet Engelli Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası öngörülmüştür.
5 Adet Bulaşıkçı ve 1 Adet Engelli Bulaşıkçı İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası öngörülmüştür.
9 Adet Temizlik Personeli İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası öngörülmüştür.
35 Adet Yardımcı Personel İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası öngörülmüştür.

Teklife esas yukarıda belirtilen asgari ücret oranlarına; Teknik Şartname Tablo-3'te belirtilen SGP; %4 olarak ilave edilmiştir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri İçin aşağıdaki şekilde hesaplama yapılacak olup, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Engelli Personeller çalıştırılmayacaktır.

Uzman Personel / Aşçıbaşı için Brüt Asgari Ücretin %104 fazlası alan: 172,5 gün
Gıda Teknikeri için Brüt Asgari Ücretin %74 fazlası alan: 34,5 gün
Aşçıbaşı Yardımcısı için Brüt Asgari Ücretin %89 fazlası alan: 34,5 gün
Aşçı Brüt Asgari Ücretin %69 fazlası alan: 690 gün
Depo Sorumlu İçin Brüt Asgari Ücretin %24 fazlası alan: 34,5 gün

Sorumlu Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %24 fazlası alan: 34,5 gün
Garson İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası alan: 448,5 gün
Bulaşıkçı İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası alan: 138 gün
Temizlik Personeli İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası alan: 172,5 gün
Yardımcı Personel İçin Brüt Asgari Ücretin %4 fazlası alan: 862,5 gün

Hizmet sunumunda çalıştırılacak İşçilerin yemek ihtiyaçları Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak Yükleniciye işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında İdare tarafından bir bedel ödenmeyecektir. İşçilere ait yemek gideri İstekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecektir.

Hizmet sunumunda çalıştırılacak işçilere yol ücreti Yüklenici tarafından aylık 26 (yirmi altı) gün ve brüt 19,55 TL üzerinden hesap edilerek nakdi ödenecek olup, ücret bordrolarında gösterilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir. Birim fiyat teklif cetvelinde işçilik için ayrıca satır açılmış olup, istekliler işçilik için tekliflerini belirtilen esaslara uygun olarak hesaplayacaklardır. İşçilik maliyet kalemini hesaplarken Ekap İşçilik Maliyet Unsurları Modülü kullanılmış olup modülde yer alan sözleşme ve genel giderler hariç asgari işçilik maliyeti esas alınmıştır.

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 35’inci maddesinde “İşçilerin işten çıkması veya çıkarılması durumunda yerine çıkan işçi ile aynı niteliklere haiz yeni bir işçi 2.(ikinci) gün içerisinde işe başlatılır. İşçilerin 3 (üç) günden fazla sağlık raporu nedeniyle sağlık iznine ayrılması, doğum öncesi ve sonrası izine ayrılması, her türlü işveren tarafından ücret ödenmeyen izin hallerinde izine ayrılan işçi yerine aynı niteliklere haiz yeni bir işçi derhal işe başlatılır” düzenlemesi yer almaktadır.

İşçilerin işten çıkması veya çıkarılması durumunda yerine çıkan işçi ile aynı niteliklere haiz yeni bir işçi 2. (ikinci) gün içerisinde işe başlatılır. İşçilerin 3 (üç) günden fazla sağlık raporu nedeniyle sağlık iznine ayrılması, doğum öncesi ve sonrası izine ayrılması, her türlü işveren tarafından ücret ödenmeyen izin hallerinde söz konusu işçi/işçilerin yerine eksik işçi sayısını tamamlamak amacıyla işçi çalıştırılmasının istenmesi hususu mevzuat gereğince mümkün olmakla birlikte, yapılan düzenlemenin geçici olarak işçi tamamlanması yerine izinli durumdaki personelin işten çıkarılarak yerine yeni işçinin işe alınması anlamı çıkacak şekilde mevzuata uygun olmayan ve çelişki doğurucu nitelikte bir düzenleme olduğu sonucuna ulaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmet Sunumunda Üretilecek Yemek ve Kahvaltıların Üretiminde Kullanılacak Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlığı altında “3-Et (Dana-Kuzu)

Etler kurumlara kesildikten bir gün sonra getirilecektir. Kontrol teşkilatı/Muayene Komisyonu getirilen etler için gerekli gördüğünde laboratuvar tahlili isteyebilecek ve laboratuvar tahlil ücreti yükleniciye ait olacaktır.

Kuzuda et kesildikten sonra, et rengi pembeden kırmızıya yakın, danada et rengi kırmızıdan koyu kırmızıya yakın olacaktır.

Gövde halinde (kemikli) gelen etler kirli olmamalı. Et sathının düzgün bir yağ tabakası ile örtülmüş olması gerekir.

Dana ve kuzuda yağın rengi beyaz olmalıdır. Yeşilimsi gri renk ve hoş olmayan koku etin bozuk olduğunu gösterir. Böyle etler kuruma alınmaz.

İthal veya dondurulmuş olmayacaktır.

Kuzu eti gövde halinde ve ağırlığı 20 kg’ mı geçmeyecektir, gövdedeki et miktarı %80 oranında olacaktır.

Kasaplar T.C. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ruhsatlı kombine ve mezbahalarda kesilmiş etleri getireceklerdir. Yüklenici firma her et getirdiğinde veteriner imzalı kesim raporunu muayene komisyonuna sunacaktır.

Etlerde hiçbir hastalık belirtisi bulunmayacak, veteriner kontrol damgası mutlaka aranacaktır.

Etler tekniğine göre taze olarak verilecektir.

Dana ve kuzu etleri gövde (kemikli) olarak alınacaktır.

Etler, soğuk hava zincirini devam ettirecek kapalı ve soğuk hava tertibatlı araçlarla teslimat yapılacak ve aracın dezenfeksiyon belgesi olacaktır.

Gelen etler kontrol teşkilatı ve /veya muayene komisyonu tarafından kontrol edilecek, şartnameye uygun olmayan etler iade edilecektir. İade edilen et miktarı yemek yapımını aksatmayacak şekilde en kısa zamanda temin edilecektir.

Malzeme tesliminde yükleniciyi temsil eden bir kişi bulunacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Aynı Şartname’nin “Normal Yemeklerin Hazırlanmasında ve/veya Pişirilmesinde Kullanılacak veya Sunum Aşamasında Verilecek Gıda Maddeleri ve Gramajları Tablosu” nun incelenmesinde et girdisi olan bazı yemeklerde et (kemikli) şeklinde ve bir yemekte ise kuzu eti(kemikli) şeklinde belirleme yapıldığı görülmüştür. Örn. (Orman kebabı (Et-kemikli), Kağıt kebabı (Et-Kemikli), Çoban kavurma (Et-Kemikli), Ankara Tava(Et-Kemikli), Terbiyeli köfte (Et-kemikli), Şehriyeli güveç (Et-kemikli, Kapama (Kuzu eti-kemikli)

Yukarıda belirtilen doküman düzenlemelerinde yemeklerde kullanılacak etin, dana ve kuzu eti olacağı ve yine düzenlenen gramaj listesinde, kırmızı et girdisi için tür olarak et ve kuzu eti olarak iki ayrı çeşit belirlendiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde etlerin evsafının tanımında et olarak belirlenen girdi için dana eti ve kuzu etinin kullanılacağı, gramaj listesinde yer alan ve et girdisinin olduğu bazı yemek çeşitlerinde kemikli etin kullanılacağının belirtildiği ancak dana eti veya kuzu eti ayrımına gidilmediği anlaşılmış olmakla birlikte kuzu etinin kullanılması gereken yemek çeşidinin ayrıca belirtildiği dikkate alındığında, diğer yemeklere ilişkin olarak da dana eti girdisinin kullanılacağı sonucunun çıkarılabileceği, bu itibarla da yapılan düzenlemelerin bu haliyle sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil edecek nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinde “…İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3’üncü maddesine ilişkin 30 numaralı dipnotunun 2’nci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması,

T.C. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nca yayımlanan 05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sayılı Genelge’nin “Hizmet Alımlarında Yemek, Yol ve Giyecek” başlıklı (B)’inci maddesinde “…Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarca, hizmet alımı kapsamında çalışan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının istekliler tarafından karşılanmasının öngörüldüğü durumlarda;

a) İşçilerin yemek ihtiyaçlarının ayni veya nakdi olarak karşılanması için firmalara bir bedelin ödenmesi uygulaması yerine, yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz karşılanması yönünde şartnamelere hüküm konulması ve yemek bedelinin yaklaşık maliyet hesaplamalarında dikkate alınmaması,

…

uygun görülmüştür.

Bu çerçevede;

1-Öncelikle bu uygulamada, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının karşılanması noktasında, kurumlarımızın herhangi bir yükümlülüklerinin/zorunluluklarının olmadığının bilinmesi,

2-İşçilerin yemek ihtiyaçlarının hastanede çıkan yemekten karşılanabilmesi için ihale dokümanına (şartname ve sözleşmelere) aşağıdaki şekilde hüküm konulması gerekmektedir.

“İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir…”” açıklaması,

İdari Şartname’nin 25.3.1.’nci maddesinde “Hizmet sunumunda çalıştırılacak işçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında idare tarafından bir bedel ödenmeyecektir. İşçilere ait yemek gideri istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Yukarıda belirtilen Genelge’nin ilgili maddesindeki açıklama uyarınca, Sağlık Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşlarca, hizmet alımı kapsamında çalışan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının istekliler tarafından karşılanmasının öngörüldüğü durumlarda; işçilerin yemek ihtiyaçlarının ayni veya nakdi olarak karşılanması için firmalara bir bedelin ödenmesi uygulaması yerine, yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz karşılanması yönünde şartnamelere hüküm konulması ve yemek bedelinin yaklaşık maliyet hesaplamalarında dikkate alınmamasının uygun görüldüğü, işçilerin yemek ihtiyaçlarının hastanede çıkan yemekten karşılanabilmesi için ihale dokümanına “İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” şekilde hüküm konulması gerektiğine yönelik açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde, iş kapsamında çalıştırılacak personelin yemeğinin teklif bedeline dahil olduğu ve yükleniciye işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında idare tarafından bir bedel ödenmeyeceğinin anlaşıldığı,

Teknik Şartname’nin 28’inci maddesinde de iş kapsamında çalıştırılacak personelin yemeğinin sağlık tesislerinin diğer çalışanlarına verilen yemek veya kahvaltılardan verileceği ve bedelinin yüklenici tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

Doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde İdari Şartname’de iş kapsamında çalıştırılacak işçilere dair maliyetin teklif bedeline dahil olduğu ve idarece bir bedel ödenmeyeceği ve yine Teknik Şartname’de de aynı doğrultuda çalıştırılacak işçilerin yemek ihtiyacının sağlık tesisinin diğer çalışanlarına verilecek yemekten karşılanacağı ve bedelinin de yükleniciye ait olacağı belirtilmiş olup, yapılan düzenlemelerde yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında idarece ayrıca bir bedel ödenmeyeceği ve çalıştırılacak işçilerin hastanede çıkan yemekten bedelsiz faydalanması imkanı verileceği hususları ortaya konulduğundan bir aykırılık ya da çelişkili bir ifadenin olmadığı sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.I-803

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin