KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/034
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 29.06.2022
Karar No : 2022/UH.I-786
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Feha Enerji ve Yatırım A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/407070 İhale Kayıt Numaralı “Taşımalı Mamul Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 26.05.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Taşımalı Mamul Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Feha Enerji ve Yatırım A.Ş.nin 20.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.06.2022 tarih ve 26515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/582 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 4 sıra nolu aykırılık halinde “Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” düzenlemesinin yer aldığı, “Gıda zehirlenmesi”nin tekerrürünün aynı zaman diliminde ve aynı yemekhaneden ortak gıdanın tüketilmesinden mi kaynaklanacağı hususunda belirsizlik olduğu, söz konusu aykırılığın tekil nitelikte bir vaka olarak mı anlaşılması gerektiği hususunda netlik olmadığı, nitekim ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun “gıda kaynaklı salgın” olarak nitelendirilebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemede belirsizlik ve tutarsızlık olduğundan anılan düzenlemenin tip sözleşmeye aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 4 sıra numaralı aykırılık halinde “Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” düzenlemesinin yer aldığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 4 sıra numaralı satırında yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda uygulanacak yaptırıma yer verildiği, gıda zehirlenmesi hususunun ağır aykırılık hali olduğundan, Tip Sözleşme ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde (sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtildiği madde) belirtilmesi gerektiği, yukarıda yer verilen sözleşme tasarısı düzenlemesinin tip sözleşmeye aykırı olduğu,

3. İhale dokümanı Ek’inde yer alan her bir kısım ihalesine ait Teknik Şartnameler’de “2- Ara öğünler” başlıklı bölümde “Ara öğünler, yukarıda belirtilen çeşitlerden veya Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden en az bir tanesi seçilerek oluşturulacaktır. Yanında mutlaka içecek verilecek olup, ekmek gerektiğinde verilecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemeden, ara öğünlerin içecek ile birlikte en az 2 çeşit (kap) olacağının anlaşıldığı, yukarıda yer verilen teknik şartname düzenlemesinde “en az” ibaresi bulunduğundan, içecek hariç 1 çeşitten daha fazla ara öğün verilebilmesinin önünün açıldığı, idarenin inisiyatifiyle içecek ile birlikte 2 çeşitten (kap) daha fazla ara öğün verilebilmesinin mümkün kılındığı, bu durumun isteklilerin sağlıklı bir şekilde ara öğün maliyet hesaplaması yaparak fiyat teklifi hazırlayabilmesine engel teşkil ettiği, idarece iki çeşitten daha fazla ara öğün istenilmesi durumunda yüklenici tarafından derhal yerine getirilmesi gerektiğinden, bu durumun öngörülemez bir ara öğün maliyetinin ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği,

4. İhale dokümanı ekinde yer alan kısımlara ait Gıda Malzemeleri Özellikleri Teknik Şartnamesi'nin "Genel hükümler" başlıklı bölümünün 2'nci sayfasında 18. Muayene komisyon üyelerince gerekli görülen mikrobiyolojik, toksikolojik ve kimyasal analizler ve analiz için gerekli personel, alet, cihaz ve masraflar satıcı firmaya ait olacaktır. Ürünlerin mikrobiyolojik ve kimyasal analizleri ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara firma tarafından yaptırılmalıdır ve analiz sonuçları Kuruluşa teslim edilmelidir. Bu analizler sonucunda gıdanın yürürlükte olan “Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği”ne uygun olmadığının tespiti halinde doğabilecek zarar ve ziyandan yüklenici sorumlu olacaktır. Laboratuvar tetkikinde malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşmenin 16. Maddesi hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, yukarıda yer verilen düzenlemeden, laboratuvar tetkikinde malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda Sözleşmenin 16'ncı maddesi hükümlerinin uygulanacağının anlaşılmakta olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi incelendiğinde birçok aykırılık haline ve bu aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği, ancak yukarıda aktarılan Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi düzenlemesinde belirtilen durumun (laboratuvar tetkikinde malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumu) meydana gelmesi halinde sözleşme tasarısının 16’ncı maddesinde belirtilen hangi düzenlemeye göre (Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi mi yoksa 16.1.2.3’üncü maddesi mi) işlem tesis edileceği hususunda belirsizlikler bulunduğu, Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinde belirtilen ceza oranı ile Sözleşme Tasarısının 16.1.2.3’üncü maddesinde belirtilen ceza oranlarının birbirinden farklı olduğu, bu durumun sözleşmenin ifası sırasında gerek kesilecek ceza oranı gerekse sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizlikler yaratacağı, anılan Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi ile Sözleşme Tasarısı maddelerinin birbiri ile uyumsuz ve mevzuata aykırı şekilde düzenlendiği,

5. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “75.2. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “alt yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” düzenlemesinin hüküm altına alındığı, ancak yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesi gereğince, idarelerin ihale dokümanlarında ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapılması zorunlu tutulmasına rağmen, idare tarafından teknik şartnamelerde böyle bir düzenlemeye yer verilmediği, konuya ilişkin emsal Kurul kararının bulunduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır/İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

…

…

…

…

…

4

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Sözleşme Tasarısı maddeleri incelendiğinde, idare tarafından gıda zehirlenmesi durumlarının sonuçlarına göre cezaların farklılaştırıldığı, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği, ölüm hariç gıda zehirlenmesi durumlarında sözleşme bedeli üzerinden “binde 1,00” oranında ceza kesileceği, aynı durumun sözleşme süresince 5 kez tekrarlanması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 4 numaralı satırında yer alan “Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” ifadelerinden, herhangi bir öğün veya ara öğünden kaynaklı bir veya birden fazla kişiye doktor raporu ile gıda zehirlenmesi tespiti yapılması durumunda kişi sayısından bağımsız olarak tek bir işlem yapılacağı, başka bir ifadeyle gıda zehirlenmesine neden olan öğün ya da ara öğünün kişi sayısından bağımsız olarak tek bir aykırılık sayılacağı ve sözleşme bedelinin %0,1’i kadar ceza uygulanacağının anlaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, söz konusu düzenlemede, başvuru sahibinin 1’inci iddiasında yer verilen hususlar açısından bir belirsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, yukarıda aktarılan tespit ve değerlendirmeler uyarınca, ölüm ile sonuçlanmayan gıda zehirlenmelerinde, kişi sayısından bağımsız olarak gıda zehirlenmesine neden olan öğün bazında tek bir cezai işlem uygulanacağı, 4735 sayılı Kanun’un yukarıda anılan maddelerinde ölüm ile sonuçlanmayan gıda zehirlenmelerinin ağır aykırılık hali olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilmesini zorunlu tutan açık bir hükmün bulunmadığı hususları da göz önüne alındığında başvuru sahibinin 2’nci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnameler’in “İşin tanımı” başlıklı II’nci bölümünde “A- Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları:

…

İçecekler

Kahvaltı

Ara öğün

Çay

Siyah Zeytin Çeşitleri

Kek Çeşitleri

Paket Süt

Yeşil Zeytin Çeşitleri

Bisküvi Çeşitleri

Gazlı Meyveli İçecekler (Şişe)

Tahin

Tuzlu Krakerler

Hazır Meyve Suyu (Kutu)

Tuzsuz Peynir

Peynirli Tepsi Böreği

Hazır Meyve Suyu (Şişe)

Beyaz Peynir

Ispanaklı Yufka Böreği

Paket Bitkisel Çaylar

Kaşar Peyniri

Talaş Böreği

Paket Ayran

Tulum Peyniri

Poğaça Çeşitleri

Maden Suyu

Çökelek (Lor) Peyniri

Sütlü Tatlı Çeşitleri

Kefir

Dil Peyniri

Meyve Çeşitleri

Salep Toz

Burgu Peynir

Kısır

Salep Likit

Paket Krem Beyaz Peynir

Kuru Pasta(Hazır)

Pet Şişe Su

Yumurta

Tahin Helva(Paket)

Paket Meyve Suyu (Şekersiz)

Paket Labne Peynir

Aşure

Gazlı Meyveli İçecekler (Pet)

Örgü Peynir

Kurabiye Çeşitleri

Gazlı Meyveli İçecekler (Kutu)

Diğer Peynir Çeşitleri

Mercimekli Köfte

Menemen

Yaş Pasta

Omlet (Kaşar Peynirli)

Nişasta Peltesi

Çılbır

Nişasta Peltesi

Sucuk

Kuruyemiş Çeşitleri

Salam

Kuru Meyve Çeşitleri

Sosis

Patates Salata

Pastırma

Tahinli Çörek

Paket Tahin +Pekmez

Dondurma (Hazır)

Paket Kakaolu Fındık Krema

Kuru İncir (gr)

Paket Reçel

Kuru Kayısı (gr)

Paket Tereyağ

Kestane (gr)

Çorba Çeşitleri

Gün Kurusu

Meyve Çeşitleri

Fişek Kek

Domates(50gr)+Salatalık(50gr)

YOĞURT .

Domates(50gr)+Biber(50gr)

Sucuklu Yumurta

Paket Yoğurt

Patates Kızartma

Krep

Kek Çeşitleri

Açma

Poğaça Çeşitleri

Sakallı

Simit

Mini Pizza

Yeşillik (Çeşitli)

Paket Diyabetik Reçel

Paket Bal

Diyet Zeytin

Yukarıda belirtilen her bir madde ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil etmektedir.” düzenlemesi,

Teknik Şartnamelerin “Ara öğünler” başlıklı bölümlerinde “Ara öğünler, yukarıda belirtilen çeşitlerden veya Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden en az bir tanesi seçilerek oluşturulacaktır. Yanında mutlaka içecek verilecek olup, ekmek gerektiğinde verilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin “Ara öğünler, yukarıda belirtilen çeşitlerden veya Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden en az bir tanesi seçilerek oluşturulacaktır. Yanında mutlaka içecek verilecek olup, ekmek gerektiğinde verilecektir…” şeklinde olduğu, yukarıda aktarılan menüde ise ara öğün çeşitlerine yer verildiği, söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ara öğünde içecek hariç bir çeşit yemek verileceğinin açık olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin “Genel hükümleri” başlıklı bölümünde “18. Muayene komisyon üyelerince gerekli görülen mikrobiyolojik, toksikolojik ve kimyasal analizler ve analiz için gerekli personel, alet, cihaz ve masraflar satıcı firmaya ait olacaktır. Ürünlerin mikrobiyolojik ve kimyasal analizleri ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara firma tarafından yaptırılmalıdır ve analiz sonuçları Kuruluşa teslim edilmelidir. Bu analizler sonucunda gıdanın yürürlükte olan “Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği”ne uygun olmadığının tespiti halinde doğabilecek zarar ve ziyandan yüklenici sorumlu olacaktır.

19. Laboratuvar tetkikinde malzemelerin teknik şartnamede istenilen şartlarda olmaması ve taahhüt edilen numunelerin dışına çıkılması durumunda sözleşmenin 16. Maddesi hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı satırında, “Gıda maddelerinin Gıda Malzemeleri Özelliklerinde belirtilen şartlara uygun olmadığının tespiti halinde” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Kanunda belirtilen mücbir sebepler hariç olmak üzere, bir veya birden fazla İşçiye ait aylık maaş ücretlerinin Sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmediğinin tespiti halinde, (söz konusu aksaklık veya aksaklıkların ait olduğu ay için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

2

Teknik Şartnamenin Dağıtım ve Malzeme Miktarları Başlıklı Bölümlerinde Belirtilen Kurallara Uyulmaması

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

3

Gıda maddelerinin Gıda Malzemeleri Özelliklerinde belirtilen şartlara uygun olmadığının tespiti halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

4

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartname düzenlemeleri dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği fiillerin gerçekleşmesi durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 2 ve 3’üncü satırındaki cezaların uygulanacağının açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “75.1. İhale konusu hizmet, sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere” ilişkin alt maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine” yer verilmesi gerekmektedir.

75.2. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece EKAP üzerinde yer alan ihale dokümanı kapsamında ilaçlama hizmetine yönelik gerek İdari Şartname’de gerekse de teknik şartnamede düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”nin istenilmediği, diğer taraftan İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve Teknik Şartname düzenlemelerinde ilaçlama hizmetine yönelik bilgiye yer verilmediği, dolayısıyla ilaçlama giderlerine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan 75’inci maddesinde yer alan açıklamalara aykırı bir durumun bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.