KİK Kararı: 2022/UH.I-784

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/034
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 29.06.2022
Karar No : 2022/UH.I-784
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Güleç Yemekçilik Tem. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Polis Akademisi Başkanlığı Bitlis Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/460161 İhale Kayıt Numaralı “Bitlis POMEM 28. Dönem Öğrencileri İçin Malzemeli Hazır Yemek Hizmeti Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Emniyet Genel Müdürlüğü Polis Akademisi Başkanlığı Bitlis Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından 13.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bitlis POMEM 28. Dönem Öğrencileri İçin Malzemeli Hazır Yemek Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Güleç Yemekçilik Tem. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.06.2022 tarih ve 28116 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/629 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 4.4’üncü maddesinde ihale konusu hizmetin ifasında çalışacak personelin yemek ve yol masraflarının teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.15’inci maddesinde yer alan açıklama gereği çalışacak personelin yol ve yemek maliyetlerinin ayni olarak karşılanması durumunda yol maliyeti için aylık gün sayısının, ayni olarak karşılanacak yemek maliyetinin karşılanması için ise yemek çeşidi ve kalori miktarı gibi bilgilerin ihale dokümanında belirtilmesinin zorunlu kılındığı, fakat ihale dokümanında yol maliyeti için aylık gün sayısına, yemek maliyetinin karşılanması için ise yemek çeşidi ve kalori miktarına yer verilmediği,
Teknik Şartname’nin 4.1.1’inci maddesinde hakediş ödemesi yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın personel ücretlerinin mutlak suretle öncelikli olarak ödenmesi gerektiği, aksi takdirde cezai müeyyidelerin uygulanacağının düzenlendiği, hakediş alınmadan ihale konusu hizmette çalışacak personelin maaşlarının ödenmeye zorlanıldığı, sözleşme sürecinde yüklenici ile idarenin karşı karşıya kalmaması, ihale konusu hizmetin ifasında sorunlar yaşanılmaması için ilgili Şartname maddesinin yeniden düzenlenmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 4.1.10’uncu maddesinde yapılan düzenlemeler ile idare ve yüklenici arasında imzalanacak hizmet alımı sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, idarenin herhangi bir sorumluluğunun olmadığı ve herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin belirtildiği, ihale kapsamında çalıştırılacak personelin hukuki statüsünün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisinin olduğu, dolayısıyla yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu, idare tarafından ihale dokümanında düzenlemesi yapılan ve yüklenicinin tek başına sorumlu tutulduğu hususlarının anılan Kanun’a aykırılık teşkil ettiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verildiği, tablonun 14 numaralı satırında yer alan aykırılık halinin özel aykırılık hallerini ifade etmediği, Teknik Şartname ve ihale dokümanına genel olarak uygun davranılmaması durumunda meydana gelebilecek genel aykırılık hallerine ilişkin uygulanacak cezalara yer verildiği, ceza oranının binde 1 olarak belirtildiği, dokümana genel aykırılık hallerine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesine yer verilmesi gerektiği, anılan maddede yer alan ceza oranının ise binde 0,5 olarak belirlendiği, dolayısıyla aykırılığın meydana gelmesi halinde kesilecek ceza oranında belirsizlik bulunduğu,
Teknik Şartname’nin 7.1.12’nci ile 7.3.15’inci maddesinde yer alan düzenleme çerçevesinde idarece, özellikle hazırlanacak iftar, sahur ve özel yemek için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılması gerektiği, ayrıca isteklilerin sağlıklı teklif hazırlayabilmeleri için mevzuat gereği asgari iki haftalık örnek menü düzenlenerek, menüde bulunan yemeklerin içerik ve gramajlarına yer verilmesi gerektiği, mevcut durumda hazırlanacak iftar, sahur ve özel yemeklerin nasıl ve hangi kriterlere göre ücretlendirileceğinin, yemek içeriklerinin belirtilmemesi nedeniyle mevcut tabldot birim fiyatı ile karşılanıp karşılanamayacağı konusunda belirsizlik bulunduğu,
Teknik Şartname’de kahvaltıda verilecek vakumlu ambalajlı reçelin 40 gr., vakumlu ambalajlı tereyağının ise 25 gr. olarak öğrencilere verileceğinin düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 14.4’üncü maddesinde verilecek reçelin 30 gr.’lık vakumlu ambalajlarda verileceği, 14.9’uncu maddesinde ise verilecek tereyağının 15 gr.’lık vakumlu ambalajlarda verileceğinin belirtildiği, reçelin 30 gr.’lık ambalajlarla 40 gr. olarak verilmesi, tereyağının ise 15 gr.’lık ambalajlarda 25 gr. olarak verilmesinin mümkün olmadığı, ürünlerin tek kullanımlık ambalajlarda olması sebebi ile bölünerek servis edilmesinin de mümkün olmadığı, gerek ihaleye teklif verme aşamasında, gerekse ihale konusu hizmetin ifası sırasında verilecek ürünlerin gramajlarındaki belirsizlik, teklif vermeyi imkansız hale getirdiği, sözleşmenin ifası sırasında da yüklenici ile idarenin karşı karşıya gelmesine, ürünlerin bölünememesinden dolayı olması gerekenden çok daha yüksek gramajlar ile öğrencilere verilmesi durumunda yüklenicinin telafisi güç ve imkansız zararlara uğramasına neden olabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

…78.15.Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Bitlis POMEM 28. Dönem Öğrencileri İçin Malzemeli Hazır Yemek Hizmeti Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

75.150 Öğün Sabah Kahvaltısı

75.150 Öğün Öğle Yemeği

75.150 Öğün Akşam Yemeği

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bitlis Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü ( Mutfak ve Yemekhanesi)” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartnamede çalıştırılması öngörülen işçilerin en az 6 (Altı) ay üzerinden maliyet hesaplaması yapılacak ve aşağıda belirtilen ücretler ödenecektir.

1- 1 Adet Gıda Mühendisi veya Diyetisyen İçin Asgari Ücretin % 75 fazlası

2- 1 Adet Aşçıbaşı İçin Asgari Ücretin %75 fazlası

3- 3 Adet Aşçı için Asgari Ücretin % 50 fazlası

4- 4 Adet Aşçı Yardımcısı için Asgari Ücretin %30 fazlası

5- 1 Adet Pastacı için Asgari Ücretin %50 fazlası

6- 1 Adet Kasap için Asgari Ücretin %50 fazlası

7- 6 Adet Garson, 4 Adet Bulaşıkçı ve 4 Adet Meydancı (Temizlikçi) için Asgari Ücretin % 20 fazlası üzerinden ödeme yapılacak ve bu giderler teklife yansıtılacaktır.

-Ayrıca çalıştırılacak olan işçilerin yol ve yemek giderleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağından yüklenici bu giderleri teklifine dahil edecektir.

-Çalıştırılacak olan işçilerin hijyen eğitimi giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

-Yemekhanede kullanılacak olan doğalgaz kullanım bedelini yüklenici maliyetine yansıtacaktır.

-Yemekhanede yıllık yaklaşık 35.000 KW/h elektrik tüketilmekte olup yüklenici bunu maliyetine yansıtacaktır.

-Yemekhanede yıllık yaklaşık 1.000 m3 su tüketilmekte olup yüklenici bunu maliyetine yansıtacaktır.

-Yemekhanede yıllık yaklaşık 14.500 m3 doğalgaz tüketilmekte olup yüklenici bunu maliyete yansıtacaktır.

-Yüklenici işin yürütülmesi sırasında kullanılacak olan malzeme giderleri, içme suyu giderleri, demirbaş malzeme giderleri, temizlik malzeme giderleri, personelin kıyafet giderleri, ilaçlama gideri, nakliye giderleri teklif fiyatına dahil edecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranları % 2 (Yüzdeiki) dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışanların Yiyeceği, İçeceği ve Ulaşımı” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “Çalışanların yemek ve ulaşımı ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, işe aldığı işçi ve personelinin, yiyeceğini ve içeceğini sağlamak üzere gereken bütün önlemleri almak zorundadır. Ancak bu sağlama işi, hiçbir şekilde zorlama halini almayacak ve çalışanların dilediği herhangi bir yerden yiyeceğini ve içeceğini sağlamak hususundaki serbestliklerini bozmayacaktır.

Yüklenicinin işyerinde yiyecek ve içecek satım ve temininden doğan her türlü hukuksal mükellefiyet ve sorumluluk, kendisine aittir. Yüklenici, kendisi adına üçüncü kişilere yaptırdığı satım ve teminden de müteselsilin sorumludur. Konu ile ilgili oluşacak tüm maddi ve hukuki sorumluluk yükleniciye aittir.

Ayrıca yüklenici çalıştırdığı işçi ve personelin işyerine getirilmesinden ve işyerinden götürülmesinden sorumludur. Bu konuda çalışanların mağdur edilmemesi için her türlü önlemi almak zorundadır. Konu ile ilgili oluşacak tüm maddi ve hukuki sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’de çalışanların yemek ve ulaşımının ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenici, işe aldığı işçi ve personelin, yiyeceğini ve içeceğini sağlamak üzere gereken bütün önlemleri almak zorunda olduğu, ancak bu sağlama işinin, hiçbir şekilde zorlama halini almayacağı ve çalışanların dilediği herhangi bir yerden yiyeceğini ve içeceğini sağlamak hususundaki serbestliklerini bozmayacağı, ayrıca yüklenici çalıştırdığı işçi ve personelin iş yerine getirilmesinden ve iş yerinden götürülmesinden sorumlu olduğu, bu konuda çalışanların mağdur edilmemesi için her türlü önlemi almak zorunda olduğunun düzenlendiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan düzenlemeden çalıştırılacak olan işçilerin yol ve yemek giderleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağı, yüklenicinin bu giderleri teklifine dâhil etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuattan, Kamu İhale Genel Tebliği’nde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının ise; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları şeklinde tanımlandığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuruya konu işin malzemeli hazır yemek hizmeti alım işi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, dolayısıyla şikâyete konu ihale dokümanında anılan Tebliğ’de yer alan ayni olarak karşılanması durumunda yol maliyeti için aylık gün sayısının, yemek maliyetinin karşılanması için ise yemek çeşidi ve kalori miktarı gibi bilgilerin ihale dokümanında belirtilmesinin zorunlu olmadığı, isteklilerin söz konusu giderleri yemek öğün maliyetine dâhil ederek, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek öğün sayısı üzerinde teklifini oluşturması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Bitlis Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler aylık olarak hazırlanan hakedişler çerçevesinde kesilecek faturayı müteakip tahakkuka bağlanarak Bitlis Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğüne gönderilir. Maliye Bakanlığınca belirlenen ilke ve esaslar ile serbest bırakılan ödenekler çerçevesinde Bitlis Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğünce ödeme yapılacaktır. Ödemeler, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde Birim Fiyat Sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacaktır.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 4.1’nci maddesinde “4.1.1.Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Hakedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın yüklenici çalışanlarının bir önceki aya ait alacaklarını sonraki ayın 15’ine (15’i dahil) kadar ödemek zorundadır. (Örneğin; Ocak ayı maaş ve alacakları Şubat ayının 15’ine kadar ödenmelidir.)

4.1.2. Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacaktır.

4.1.3. Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak) işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacaktır. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilecektir.

4.1.4. Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

4.1.5. Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilecektir.

4.1.6. Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir hesaba aktarılır ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere, kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir. Bu ödeme işçiler adına bankada ayrı ayrı hesap açtırılmak suretiyle de yapılabilir. (İdare Ödeme Saymanlığı ile görüşerek uygun olan şekli tespit eder.)

4.1.7. Bu amaçla yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtırarak personel hesap numaralarını İdareye verecektir. Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Bu işlemin yapılması yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Alacağın bordroda eksik gösterilmesi veya başka anlaşmazlık ve alacak konularından yüklenici doğrudan sorumludur. İdarenin bu işlemi yapmasındaki amacı, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin alacağını ödemek değil, hizmetin kesintiye uğramaması için işçilerin mağduriyetini önlemektir. Esas olan yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin tüm alacaklarını ve diğer yasal kesintilerini herhangi bir gecikmeye ve aksaklığa meydan vermeden kendiliğinden ödemesidir. Bordroda belirtilmeyen ödemeler tespit edilmesi halinde yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde alacağı olan çalışanların alacakları da İdare tarafından tespit edilerek aynı şekilde ödenir. Bu hususları zamanında ve eksiksiz yerine getirmemesi halinde İdare tarafından ayrıca idari şartnamede belirtilen cezai işlem yapılacaktır.

4.1.8. Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

4.1.9. Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’de çalışanların özlük haklarının düzenlendiği, bu çerçevede de, hakedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın yüklenici çalışanlarının bir önceki aya ait alacaklarını sonraki ayın 15’ine (15’i dahil) kadar ödemek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nda hakediş düzenlemesi, tahakkuka bağlanma süresi ve ödeme planının belirlendiği, buna göre ödemelerin aylık dilimler halinde her ay için yapılacağının düzenlendiği, idarelerin İş Kanunu’na ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verebileceği, Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin de İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükmü ile uyum gösterdiği, yüklenicinin çalışanlarına ücretlerini ödemesi konusunda kontrol teşkilatının sorumluluğunun bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. …” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

Teknik Şartname’nin “İşçilerle İlgili Yükümlülükler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.1.10. Yüklenici, çalıştırdığı personel ile ilgili olarak; Vergi Kanunları, İş Kanunu, Sosyal Sigortalar Kanunu, bu kanunlara istinaden çıkartılan tüzük ve yönetmelikler, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine ve diğer ilgili mevzuata göre gereken her türlü yükümlülüklerini yerine getirecek İşçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili bütün tedbiri alacaktır. İşçilerle ilgili işlemlerde, resmi ve özel kurum ve Kuruluşlara karşı muhatap ve sorumlu olacaktır. (İşverence karşılanması gereken Sigorta Primleri vs. artışlar idarece ayrıca ödenmeyecektir.) Bu ve işçilerle ilgili diğer konularda İdarenin herhangi bir sorumluluğu olmayacaktır. Konu ile ilgili oluşacak tüm maddi ve hukuki sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının parçası olan Teknik Şartname’de yüklenici, çalıştırdığı personel ile ilgili olarak; Vergi Kanunu, İş Kanunu, Sosyal Sigortalar Kanunu, bu kanunlara istinaden çıkartılan tüzük ve yönetmelikler, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine ve diğer ilgili mevzuata göre gereken her türlü yükümlülüklerini yerine getireceği, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili bütün tedbiri alacağı, işçilerle ilgili işlemlerde, resmi ve özel kurum ve kuruluşlara karşı muhatap ve sorumlu olacağı, bu ve işçilerle ilgili diğer konularda idarenin herhangi bir sorumluluğu olmayacağı, konu ile ilgili oluşacak tüm maddi ve hukuki sorumluluk yükleniciye ait olduğu düzenlenmiştir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, başvuruya konu Teknik Şartname maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne ve 6331 sayılı Kanun’a uygun olarak düzenlendiği, kaldı ki idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda olduklarının açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

İhale İlan tarihi itibarıyla (13.05.2022) yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 0,50 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

…

Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

1- Bitlis Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü mutfağında hazırlanarak yemekhanede aynı öğünde servis edilen ortak gıda/gıdalar ile öğrencilere tesis dışında yürütülecek aktivitelerin gerçekleştiği yerde aynı öğün kapsamında verilen kumanyalarda ortak gıdanın/gıdaların tüketilmesini takiben 2 veya daha fazla kişide benzer besin zehirlenmesi semptomlarının ortaya çıkmasıyla beliren şikayetlerde, teknik şartnamenin 3.25 maddesine göre gerçekleştirilecek numune analizleri ile benzer semptom yaşayan öğrencilerin hastane klinik bulgu ve doktor teşhislerinde durumun ortak gıdanın tüketilmesinden kaynaklandığının tespit edilmesi halinde,

2-İdareye ait bilgi ve belgelerin üçüncü şahıslara verilmesi

3- Üç öğün yemeğin (bir kahvaltı, bir akşam yemeği, bir öğle yemeği) ardı ardına aynı gün hazırlanmaması ve/veya servis edilmemesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının tip sözleşmede belirtilen azami orana uygun olarak belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde tablo halinde özel aykırılık hallerine, ceza oranlarına, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarına yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu Sözleşme Tasarısı’nın aykırılık haline ilişkin tabloda yer alan hususlara ilişkin sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı binde 1’i olarak uygulanacağının düzenlendiği, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda belirtilen sayıda (15 kez) gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında bu kısma 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari orana uygun olarak ve sözleşme bedelinin %2’sinden az olmak kaydıyla ceza oranının yazılacağı, ikinci fıkrasında tablonun ilgili kısmında aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan önce ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği, 3’üncü fıkrasında tablonun ilgili kısmında düzenlenecek olan sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3’ten az olamayacağı ifade edilmekte, anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin binde 0,50’si olarak belirlendiği halde anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde” halinde sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ancak idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “Teknik şartname hükümlerine uyulmaması” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu ve bu aykırılık hali için belirlenen ceza oranının (binde
1 ), 16.1.1’inci maddede genel aykırılık halleri için belirlenen (binde 0,50) orana uygun olmadığı, dolayısıyla bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çelişkili olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda belirsizlik yaratabileceği anlaşıldığından, iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sunucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Bitlis POMEM 28. Dönem Öğrencileri İçin Malzemeli Hazır Yemek Hizmeti Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

75.150 Öğün Sabah Kahvaltısı

75.150 Öğün Öğle Yemeği

75.150 Öğün Akşam Yemeği

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bitlis Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü ( Mutfak ve Yemekhanesi)” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Bitlis Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartnamede çalıştırılması öngörülen işçilerin en az 6 (Altı) ay üzerinden maliyet hesaplaması yapılacak ve aşağıda belirtilen ücretler ödenecektir.

1- 1 Adet Gıda Mühendisi veya Dİyetisyen İçin Asgari Ücretin % 75 fazlası