KİK Kararı: 2022/UH.I-750

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/033
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 22.06.2022
Karar No : 2022/UH.I-750
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek Temizlik Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/313474 İhale Kayıt Numaralı “Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’ne Bağlı Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğünün 2022 Yılı 5 Aylık (1 Ağustos-31 Aralık) Dönemi Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 24.05.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’ne Bağlı Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğünün 2022 Yılı 5 Aylık (1 Ağustos-31 Aralık) Dönemi Malzemeli Mamul Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek Temizlik Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.05.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.05.2022 tarih ve 25301 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/550 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesinde idarece yapılan düzenlemenin, özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğun yükleniciye bırakılmasının, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 maddesindeki özel aykırılık hallerine tabloda yer verilmiş olup, bahse konu tablonun 1, 2 ve 4’üncü satırında yer alan aykırılık hallerinin özel aykırılık halleri arasında yer almadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenen genel aykırılık hallerinde yer verilmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı'nın 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin düzenlendiği, anılan Tasarı maddesinin 16.1.3’üncü alt maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık hali ile 16.1.2’nci alt maddesinde yer alan tablonun 6’ncı sırasındaki sözleşmeye aykırılık halinin aynı içerikte olmasına rağmen, bahse konu alt maddelerdeki ceza oranlarının birbirinden farklı belirlendiği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işte çalışacak personelin 18 (on sekiz) yaşından küçük, 65 (altmışbeş) yaşından büyük olamayacağının düzenlendiği, diğer yandan anılan Şartname’nin 2.9’uncu maddesinde ise ihale konusu hizmette çalışacak sürücülerin 18 yaşından büyük ve 60 yaşından küçük olacağı şekilde düzenleme yapılmasının birbiri ile çeliştiği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırı olduğu,

5. Teknik Şartnamenin 2.3'üncü maddesinde hâlihazırda idare mutfağında çalışan personele ilişkin yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği, anılan Şartname maddesinde yapılan düzenlemeyle, bahse konu personellerin daha önce idarede ne kadar süre ile çalıştırıldığının bilinemeyeceği ve çalıştırılacak olan işçilerin her türlü yasal hak ve alacaklarından yüklenici sorumlu tutulacağından bu durumun öngörülemez bir işçilik maliyetinin ortaya çıkmasına neden olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.2. Firma yapacağı hizmetlerde çalıştıracağı personel ile ilgili olarak, mevcut mevzuat hükümleri doğrultusunda işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerinin alınmasından sorumludur. Bu itibarla taahhüdün ifası sırasında işçilerin bina dâhilinde ve çevresinde ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle kazaya uğramaları, yaralanmaları, hayatlarını kaybetmeleri veya herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan yüklenici firma sorumlu olacaktır...” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer alan maddesinde iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında yüklenicinin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında alınacak tedbirleri almamasından dolayı ihale konusu işte çalışacak personelin bina dâhilinde ve çevresinde ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle kazaya uğramaları, yaralanmaları, hayatlarını kaybetmeleri veya herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğunun düzenlendiği, dolayısıyla ihale konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuat aykırı olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar

2. Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel / birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
3. İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir... ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1 ’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.] ’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26 2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26 3

1

2

3

3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
4. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
5. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
6. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

İhale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00 dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır / İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

Yemek üretiminde, Gıda Rasyonunda belirtilen gramajların altında çiğ girdi kullanıldığının tespit edilmesi halinde, (herhangi bir ana veya ara öğünde, bir veya birden fazla kişi için eksik ürün kullanıldığının tespit edilmesi durumunda söz konusu öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

2

Son kullanma tarihi geçmiş Gıda maddelerinin kullanıldığının tespit edilmesi durumunda. (söz konusu aksaklık veya aksaklıkların tespit edildiği öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

3

Kanunda belirtilen mücbir sebepler hariç olmak üzere, bir veya birden fazla İşçiye ait aylık maaş ücretlerinin Sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmediğinin tespiti halinde, (söz konusu aksaklık veya aksaklıkların ait olduğu ay için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

4

Yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında, hijyen ve temizlik kurallarına tam olarak uyulmaması durumunda

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

5

Teknik Şartnamede belirtilen yemek dağıtım saatlerinde, yemeklerin firma tarafından servise hazır hale getirilerek dağıtılmaması durumunda. (Yemek dağıtım saatlerinin İdarece değiştirilmesi hali hariç)

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

6

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30 unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı” başlıklı 2’nci maddesinin “I-Temizlik” başlıklı alt bendinde “1-Kuruluşların mutfak ve yemekhanelerinde yüklenici firma tarafından kullanılabilecek 1 aylık temizlik malzemesi ihtiyaç listesi ihale dokümanına ek olarak sunulmuş olup, Kuruluşların mutfak ve yemekhane bölgelerinin temizliği yüklenici firmanın sorumluluğundadır.

2-Yüklenici firma, Mutfak girişlerine dezenfektanlı paspas koyacaktır.

3-Servis yapılan taşıma kapları ve diğer donanımlar ile mutfakta kullanılan tüm gereçlerin mutfakta temizliği yapılarak tekrar kullanıma hazır halde tutulacaktır. Temizliği yapılmayan hiçbir malzeme, serviste tekrar kullanılmayacaktır.

4-Yüklenici firma personelince, yemekhanedeki yemek artıkları kalın plastik torbalara konularak kuruluş mutfağındaki çöp kovasına biriktirilerek, kendi imkânlarıyla, tekerlekli özel çöp kovalarıyla çöp atık bölgesine taşınacak, çöp konteynırlarında toplanacaktır. Çöplerin, diğer atık maddeler ve pis suların, bahçe ve çevreyi kirletmesine meydan verilmeyecektir. Atık yağlar yüklenici firma tarafından “Bitkisel Atık Yağların Kontrolü Yönetmeliği” hükümlerine uygun şekilde bertaraf edilecek olup, çöpe ya da lavabolara dökülmeyecektir.

5-Yanlış kullanımdan kaynaklı veya çöp ve yemek artıklarının dökülmesi nedeniyle oluşacak olan lavabo ve rögar tıkanıklıklarının açtırılması, firmanın sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

“Genel Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4-Tatlı imalatında glikoz şurubu kullanılmayacaktır. Tatlıların dışarıdan temin edilmesi halinde hijyene dikkat edilecek, tepsiler temiz ve üzeri kapalı olacaktır. Tatlılar kendine has görünüşte, renkte, kokuda, tatta ve homojen yapıda olacaktır.

…

9-Yüklenici firma, yemeğin pişirilip hazırlanması, servisi ve servis sonrası hizmetlerde hijyenik şartlara uyacaktır. Yüklenici firma, günlük çıkan yemeklerin her birinden ikişer örnek alarak, steril kaplarda muhafaza edecektir. Her numune en az 300 gr. olacaktır. Numune kaplarının üzerine yemeğin adı, yemeğin yapıldığı tarih ve yemeğin hangi öğüne ait olduğu bilgisi ile numuneyi alan kişinin adı yazılacaktır. Numune 72 saat, uygun yerde ve sıcaklıkta ( + 4°C) ‘ de muhafaza edilecektir. Numune almak için ihtiyaç duyulan steril numune kaplarını temin etmek, yüklenicinin sorumluluğundadır.

…

15-Çalışan elemanların yemek imalatı, servis ve temizlik konularındaki eğitimini, hizmeti aksatmayacak şekilde yüklenici firma kendisi yaptıracaktır. Kuruluşlarda korunma ve bakım altında bulunanlara nasıl davranılacağı, ne tür ilişkiler geliştirileceği hususlarında, kuruluş idaresinin rehberliğinde işin başlangıcında ilk gün uyum eğitimi olmak üzere düzenli olarak işbaşı eğitimler yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği açıklanmıştır.

İhale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin binde 1,00’i olduğu, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idare tarafından düzenlenen tabloda aykırılık hallerinin ve uygulanacak ceza oranlarının belirlendiği ve belirlenen aykırılık hallerinin kaç defa gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idare tarafından düzenlenen tablonun 1’inci ve 2’nci satırlarında Gıda Rasyonu’nda belirtilen ve yemek üretim malzeme miktarlarında herhangi bir eksiklik olduğunun ve son kullanma tarihi geçmiş gıda maddelerinin kullanıldığının üç defa tespit edilmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin yukarıda yer alan aykırılık hallerinin hiçbir tereddüde yer vermeyecek ve somut olarak tespit edilebilecek bir şekilde idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi ile çelişkili bir hususun bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idare tarafından düzenlenen tablonun 4’üncü satırında yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında, hijyen ve temizlik kurallarına toplamda 3 defa uyulmaması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Bunun yanı sıra söz konusu tabloda ihtar yapılacağı ve aykırılık dolayısıyla kesilecek ceza oranı sözleşme bedelinin binde ikisi olarak düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen ilgili Teknik Şartname düzenlemeleri gereğince, söz konusu Şartname’nin “İşin tanımı” başlıklı 2’nci maddesinin “I-Temizlik” başlıklı alt bendinde ve “Genel Hususlar” başlıklı alt maddelerinde yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında temizlik kurallarına ilişkin idare tarafından belirli düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Yine Teknik Şartname bir bütün olarak incelendiğinde, yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında kullanılacak olan depolamada, ihale konusu işte çalışacak personelin uyması gereken temizlik ve hijyen kurallarına yer verildiği görülmüştür.

Sonuç olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idare tarafından düzenlenen tablonun 4’üncü satırında yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarında hijyen ve temizlik kurallarına uyulmaması durumunun özel sözleşmeye aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmektedir. Söz konusu durumda ihtar yapılıp yapılmayacağı ve anılan aykırılık halinde uygulanacak ceza oranına açıkça idare tarafından tabloda yer verildiği anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinde herhangi bir çelişki ve belirsizlik oluşmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır / İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

6

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar Yapılacaktır

Binde 2,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda…” düzenlemeleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki Tablonun 6’ncı satırında yapılan düzenlemede ihale konusu işin kapsamında yapılacak yemek hizmetinden yararlanacak kişilerden bir veya birden fazlasının yükleniciden kaynaklı olarak 3 defa gıda zehirlenmesi yaşaması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği,

Diğer yandan, anılan Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise yükleniciden kaynaklı olarak yaşanacak gıda zehirlenmesi sonucunda herhangi bir can kaybı yaşanması durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece fes edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bu itibarla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin yapılan düzenlemelerin birbirinden tamamıyla farklı olduğu sonucuna ulaşılmış olup, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “...(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Personel ve Giyim Malzemeleri” başlıklı “L” maddesinde “Yüklenici tarafından temin edilecek ve tam zamanlı çalışacak personel sayıları aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.

S. No

Kadro Unvanı

Personel Sayısı

1

Mutfak sorumlusu / yöneticisi

1

2

Gıda Teknikeri

1

3

Aşçıbaşı

1

4

Aşçıbaşı Yardımcısı

1

5

Aşçı

14

6

Aşçı Yardımcısı

10

7

Kasap

1

8

Servis Elemanı

4

9

Bulaşık Elemanı

20

10

Satınalma ve İaşe Görevlisi

1

11

Depo Görevlisi

1

Toplam

55

Yüklenici tarafından temin edilecek ve kısmi süreli çalışacak personel sayılan aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.

S. No

Kadro Unvanı

Personel Sayısı

1

Şoför

2

1. Asgari Personel Sayısı: Yüklenicinin yemek pişirme dağıtım, servis yapma, kaplan toplama ve yıkama işleri için yeterli sayıda personel bulundurması zorunludur.

2. Personellerin Özellikleri ve Görevleri Personel 18 (on sekiz) yaşından küçük, 65 (altmışbeş) yaşından büyük olmayacaktır.

… …

2.9. Sürücü: En az ilkokul mezunu, 18 yaşından büyük ve 60 yaşından küçük olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Teknik Şartname maddesinde, ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında kısmi zamanlı olarak 2 şoförün, diğer personelin ise tam zamanlı çalıştırılacağı, şoförlerin 60 yaşından, diğer personelin ise 65 yaşından küçük olacağının düzenlendiği görülmüş olup, idare tarafından ihale konusu işte çalışacak personelin alacağı göreve iki farklı yaş sınırı getirildiği anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihalede çalışacak olan personelin 18 yaşından küçük ve 65 yaşından büyük olamayacağına dair idare tarafından yapılan düzenlemenin tüm personele ilişkin olduğu, yapılan işin şartları göz önünde bulundurulmak suretiyle idarece personele ilişkin özel yaş sınırlamalarının getirilebileceği, ihale dokümanında personele ilişkin iki farklı yaş sınırlamasının getirilmesinin idarenin takdir yetkisinde olduğunun değerlendirilebileceği, bu itibarla başvuru sahibinin ihale konusu işte çalışacak personellere ilişkin iki farklı yaş gurubu belirlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Personel ve Giyim Malzemeleri” başlıklı “L” maddesinde “2.3. Aşçıbaşı/Aşçıbaşı Yardımcısı / Aşçı/Aşçı Yardımcısı: Aşçıbaşı ve tüm diğer aşçılar ile aşçı yardımcıları, MEB onaylı diploma / sertifikalı veya belgeli olacaktır. Aşçıbaşı usta öğreticilik belgeli ve en az 5 (beş) yıl toplu beslenme veya kamu ve özel sektörde sektöründen aşçıbaşı deneyimli olmalıdır. Aşçılar ile Pasta Ustası konumunda çalışanların en az 2 (iki) yıl iş deneyimi olacaktır. Ayrıca aşçılar istenilen dallarda önceden çalışmış ve tecrübeli olacaktır (diyet mutfağı, pastanecilik, kasaphane vb.). Kuruluş mutfaklarında halihazırda çalışan personel, işten çıkarılarak mağdur edilmeyecek ancak, sözleşmenin imzalanmasını müteakip yüklenici firma, aşçıbaşı / aşçı / aşçı yardımcısı ve pasta ustasına gerekli belgeleri almak için girişimlerde bulunacak ve süreç hakkında İdareyi bilgilendirecektir. Ancak yeni işe alımlarda, yukarıda belirtilen kriterler aranacaktır…

…

4. Personel Çalışma Esasları

4.1. Yüklenici işe yeni personel aldığı takdirde değişikliği idareye bildirecektir. Yeni alınacak personelin asgari şartnamede belirtilen koşullara uyması zorunludur.

4.2. İdareye bildirilen personelde zorunlu bir değişiklik yapılması gerektiğinde, Yüklenici (yerine aynı statüde ve bu şartnamede belirtilen asgari koşulları sağlayan bir personel temin etmek şartıyla) en az 2 (iki) iş günü önceden idareye bilgi verecektir. Yüklenici herhangi bir sebepten dolayı işten ayrılan (emekli, istifa vs) personel yerine idarenin onayını alarak aynı nitelikte personeli işin aksamaması için üçüncü günden itibaren temin etmekle yükümlüdür.

4.3. Çalışan personel sayısına göre azami resmi gün sayıları, aşağıda yer alan çizelgede belirtilmiştir. Tabloda yer alan sayılar, istekli firmalarca teklif oluşturmak veya teklifleri ile ilgili açıklama verecek olan firmalarca göz önüne alınacaktır. Sözleşme uygulama aşamasında yüklenici firma, aşağıda yer alan tablodan bağımsız olarak, resmi tatil günlerinde hizmetlerin eksiksiz yerine getirilmesi için ihtiyaç duyulan sayıda personel çalıştırabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun ve Tebliğ maddelerinde hizmet alımına dayanak sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacağı, idarelerce çalışan personel açısından denetimin, sadece Teknik Şartname’de istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı, ihale dokümanında ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği açıklanmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda idarenin şikayete cevap yazısında belirtildiği üzere, idare tarafından ihale dokümanında “…Kuruluş mutfaklarında halihazırda çalışan personel, işten çıkarılarak mağdur edilmeyecek.." şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen, söz konusu düzenlemenin devamında yapılan personel çalışma esaslarına ilişkin düzenleme gereğince, ihale konusu işe yeni bir personel alındığı ya da zorunlu personel değişikliği söz konusu olduğunda yüklenici tarafından şartnamede belirtilen asgari koşulları sağlayan personelin temin edilebileceği ve bunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olarak idareye bildirileceği anlaşıldığından, iddia konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.