KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/003
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 12.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-74
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/741324 İhale Kayıt Numaralı “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 2022 Yılı 12 Aylık Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 16.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 2022 Yılı 12 Aylık Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 10.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.12.2021 tarih ve 60465 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2135 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde aykırılık hallerine ilişkin tabloda Tip Sözleşme’de belirtilen bilgilerin bulunmadığı, aynı maddenin 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshedilmesini gerektiren aykırılık hallerine yer verilmediği, söz konusu düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 12’nci maddesinin (t) bendinde belirlenen yüklenicinin sorumlulukları ifadesinden ilk olarak personelin kıdem ve ihbar tazminatının anlaşıldığı, bu nedenle kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi durumunun kaç kişi tarafından hak edildiğine ilişkin önceden tespit yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel nitelikte olduğu ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

Başvuru konusu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı, bu nedenle tüm sorumluluklar ve alacaklardan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince asıl işveren olarak kamu kurum ve kuruluşu ile alt işveren olarak yüklenicinin müteselsil sorumlu olduğu, ancak söz konusu işçilik alacaklarının teklif fiyata dahil edildiği şeklindeki İdari Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve kontrol işlemleri” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde sözleşme aşamasında yerleşkelerin yemekhanelerinde yaşanan gıda zehirlenmeleri ve diğer olumsuz durumlara karşı 3. şahıs mali mesuliyet sigortası poliçelerinin idareye verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, ancak kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve yaptırımların belirtildiği ve söz konusu poliçelerin sözleşme imzalama aşamasında sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve kontrol işlemleri” başlıklı 15’inci maddesinin (a) ve (b) bentlerinde Kontrol Teşkilatı tarafından alınan numunelerin 72 saat uygun koşullarda saklanacağı, alınan numunelerin ayda en az 1 kez veya idarenin talebi doğrultusunda yapılacak olan tahlil ve masrafların yükleniciye ait olduğu, ancak “idarenin talebi doğrultusunda” ifadesinin keyfi, muğlak ve sınırları belirsiz bir ifade olduğu, ayrıca yemek ürünlerine yapılacak olan tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilin yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,

5. Teknik Şartname düzenlemelerinde 4 grup, salata büfesi, vejetaryen ve diyabet menüsüne yer verildiği, söz konusu menülerin içeriğinin açıkça ifade edilmesine rağmen miktarlarına yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde “Taşıma Usulü 4 Kap Yemek” iş kalemine yer verildiği, bu durumun aşırı düşük teklif açıklamasında eşit koşullar sağlamayacağı, ayrıca yemek girdilerinin de yer aldığı söz konusu menü içeriklerinin farklı olduğu, ilgili menülerin gün boyu ne kadar sayıda ve kaç kişiye verileceğine ilişkin dokümanda bir düzenleme yapılmadığı ve söz konusu durumların tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşüreceği, açıklanan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

...

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Marmara Üniversitesi Yemekhanelerine 2022 Yılı 12 Aylik Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü: 1.200.000 Adet Taşıma Usulü 4 Kap Yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 1. Acıbadem Yerleşkesi Yemekhanesi 2. Anadolu Hisarı Yerleşkesi Yemekhanesi 3. Bağlarbaşı Yerleşkesi Yemekhanesi 4. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Başıbüyük) 5. Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi (Maltepe) 6. Göztepe Yerleşkesi Yemekhaneleri 7. Kartal Yerleşkesi Yemekhanesi 8. Mehmet Genç Külliyesi (Dragos)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

a) Bu Şartnamenin ekinde belirtilen gramajlara uyulmadığının tesbiti halinde sözleşme bedelinin %0,1 (binde bir) oranında

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

2

b) Besin zehirlenmesi en az 20 kişinin hekim raporu almasıyla tespit edilecektir. Yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, sözleşme bedelinin %0,1 (Binde bir) oranında,

İhtar
Yapılmayacaktır

Binde
1,00

3

3

c) Bu şartnamede belirtilen yemeğin pişirilip hazırlanması ve servisinde ve servis sonrasında hizmetlerde hijyenik şartlara, temizliğe uyulmamasının tespitinde sözleşme bedelinin %0,1 (Bindebir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

4

d) Servis hizmetlerinde görülen aksaklıkların tespiti, yemeğin yemek saatinde yetmemesi halinde sözleşme bedelinin %0,1 (Bindebir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

5

e) Bildirilen yemek menülerine ve yemek saatlerine idarenin onayının alınmadan uyulmaması veya yukarıda belirtilen yemek gruplarından herhangi birinin verilmemesi halinde sözleşme bedelinin %0,1 (Binde bir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

6

f) Aylık Periyodik olarak yapılması gereken Bakım Onarım, Haşere ve Kemirgenlere karşı ilaçlama, Doğalgaz ödendi makbuzları v.s gibi belgelerin belirtilen sürelerde idareye bildirilmemesinin tespiti durumunda sözleşme bedelinin %0,1 (Binde bir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

7

g) Yüklenicinin yerleşkelerde, belirtilen işçi sayısının altında eleman çalıştırması durumunda sözleşme bedelinin %0,1 (Bindebir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

8

h) Yemeklerin teknik şartnamede belirtilen evsafta olmaması (eksik veya farklı malzeme kullanılması) ve istenilen özellikte pişirilmemesi durumunda sözleşme bedelinin %0,1 (Bindebir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

9

ı) Yemekhanelerde kullanılan sudan ve verilen yemeklerden alınan numunelerin tahlilleri neticesinde olumsuz rapor alınması durumunda sözleşme bedelinin %0,1 (Bindebir) oranında,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

10

i) Teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde sözleşme bedelinin %0,1 (Bindeir) oranında cezai müeyyide uygulanır.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

11

h) İşçilerin sigorta giriş çıkış, aylık yatan sigorta prim belgeleri, portör muayenesi belgelerinin zamanında idareye teslim edilmemesi halinde sözleşme bedelinin %0,1 (Binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranın belirlendiği, ilgili maddenin 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerine ilişkin tabloda Tip Sözleşme’de belirtilen bilgilerin bulunduğu bahsi geçen maddenin 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki aykırılık hallerine ilişkin tabloda Tip Sözleşme’de belirtilen bilgilerin bulunduğu ihale dokümanında ağır aykırılık hallerinin belirlenmemesinin mevzuata aykırı olmadığı başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde “…2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “… Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’nci maddesinde “78.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.; Değişik: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. (Ek cümle: 30/09/2020-31260 R.G./17. md.) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.5. (Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 2. md.; Değişik: 07/06/2014-29023R.G./ 40. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur….” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince doğabilecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecektir. Marmara Üniversitesi Yerleşkelerinde meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yapılacak olan yangın mali mesuliyet sigortası ile meydana gelebilecek zehirlenme olaylarına karşı 3.şahıs mali mesuliyet sigortası giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

2. İhale konusu hizmetin İdare tarafından, Üniversitemiz yerleşkeleri yemekhanelerinin denetlenmesi için sözleşme süresi içerisinde, şoför ve trafik cezaları İdareye ait olmak üzere, günde ortalama 100 km yol katedebilecek, en az 2019 model, otomatik vites dizel binek aracı Yüklenici tarafından Üniversitemiz İdaresine tahsis edilecektir. Binek aracının yakıt, kasko, motorlu taşıt vergisi, bakım onarım giderleri vs. tüm giderler Yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 12’nci maddesinin (t) bendinde “Yüklenici iş kanunu, iş sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre, işçilerin sağlığını korumak üzere her türlü sağlık tedbirini alacak ve tehlikeli şartlar altında çalışmalarına izin vermeyecektir. 4857 sayılı İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve buna bağlı ilgili yönetmelik ve tebliğleri gereğince her türlü işçi işveren hakkındaki kanunlardan dolayı işçi alınması veya işçi ücretlerinin ödenmesi, işçi çıkartılması gibi hadiselerden dolayı tüm sorumluluk Yükleniciye aittir. Ayrıca 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği İle İlgili Kanun Kapsamında her türlü güvenlik ve sağlık tedbirlerinin alınmasından ve kanun ile ilgili yükümlülükleri yerine getirilmesinden Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, idare tarafından yaklaşık maliyetin 29.818.361,95 TL olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “Yerleşke Yemekhanelerinde Çalıştırılacak Personel Sayıları” başlıklı listede ihale konusu işte eğitim-öğretim dönemi içerisinde 135, yaz dönemi içerisinde 52 olmak üzere toplam 187 personel çalıştırılacağı görülmüştür. Söz konusu personellere ödenecek ücretlerin hesaplanmasında ise idare tarafından KİK İşçilik hesaplama modülünün kullanıldığı, personel maliyetinin 2021 yılına ait asgari ücret esas alınarak ve sözleşme ve genel giderler dahil edilerek 6.248.661,54 TL olarak hesaplandığı, sonuç olarak ihale konusu işte çalıştırılacak olan personele ilişkin işçilik maliyetinin, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmını (20.872.853,365 TL) oluşturmadığı, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları başlıklı 12’nci maddesinde, 4857 sayılı İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve buna bağlı ilgili yönetmelik ve tebliğleri gereğince her türlü işçi işveren hakkındaki kanunlardan dolayı işçi alınması veya işçi ücretlerinin ödenmesi, işçi çıkartılması gibi hadiselerden dolayı tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesi yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin anılan maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince doğabilecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilecektir. Marmara Üniversitesi Yerleşkelerinde meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yapılacak olan yangın mali mesuliyet sigortası ile meydana gelebilecek zehirlenme olaylarına karşı 3.şahıs mali mesuliyet sigortası giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

2. İhale konusu hizmetin İdare tarafından, Üniversitemiz yerleşkeleri yemekhanelerinin denetlenmesi için sözleşme süresi içerisinde, şoför ve trafik cezaları İdareye ait olmak üzere, günde ortalama 100 km yol katedebilecek, en az 2019 model, otomatik vites dizel binek aracı Yüklenici tarafından Üniversitemiz İdaresine tahsis edilecektir. Binek aracının yakıt, kasko, motorlu taşıt vergisi, bakım onarım giderleri vs. tüm giderler Yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve kontrol işlemleri” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde “Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelin hizmet içi eğitimin yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan iaşe olunan kişi veya kişiler olduğu takdirde, bütünü ile bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Aynı zamanda Üniversite yemekhanelerinde yenen yemekten 1 kişi dahi hekim onaylı besin zehirlenmesi raporu getirdiği takdirde o gün alınan yemek numuneleri Kamu veya Özel Kuruluş laboratuvarlarında tahlile gönderilecektir. Masrafları Yükleniciye ait olacaktır. Ayrıca da olumsuzluk durumunda ilgili cezai müeyyide 23 uygulanacaktır. Sözleşme aşamasında yerleşkelerin yemekhanelerinde yaşanan gıda zehirlenmeleri ve diğer olumsuz durumlara karşı 3. şahıs mali mesuliyet sigortası poliçelerinin de İdareye teslim edilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde Marmara Üniversitesi Yerleşkelerinde meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yapılacak olan yangın mali mesuliyet sigortası ile meydana gelebilecek gıda zehirlenme olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası giderlerinin teklif fiyata dahil olacağının belirlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve kontrol işlemleri” başlıklı 15’inci maddesinin (c) bendinde sözleşme aşamasında yerleşkelerin yemekhanelerinde yaşanan gıda zehirlenmeleri ve diğer olumsuz durumlara karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası poliçelerinin idareye teslim edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

İncelemeye konu doküman düzenlemesinde sözleşme aşamasında yüklenici tarafından, yerleşkelerin yemekhanelerinde yaşanan gıda zehirlenmeleri ve diğer olumsuz durumlara karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası poliçelerinin idareye sunulmasının istendiği, aktarılan Teknik Şartname maddesinin yükleniciye ve sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik düzenlemeler içerdiği ve maddede geçen belgelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından idareye sunulmasının istendiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla incelemeye konu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve kontrol işlemleri” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici, bütün işleri Kontrol Teşkilatının sözleşmede ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

a. Yüklenici yemekleri kontrol teşkilatına gösterip servis için elverişli olduğunu kabul ettirmeden yemekhanelerde servis edemez. İdare tarafından görevlendirilen kişi veya kişilerce (kontrol teşkilatınca) kontrol edildikten sonra servis yapılacaktır. Yüklenici yemek numune kabını hizmet verdiği yerleşkedeki Kontrol Teşkilatı üyelerine aylık olarak temin edecektir. Alınan numuneler 72 saat uygun koşullarda saklanacaktır. Numune alma işlemi Gıda Maddeleri Tüzüğünün Numune Alma Esaslarına uygun şekilde yapılacaktır.

b. Yemeklerin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için Kontrol Teşkilatı tarafından alınan numuneler ayda en az 1 kez veya İdarenin talebi doğrultusunda istediği yemekten yetkili bir laboratuvara gönderilerek numunelerin gerekli gördüğü tetkik ve tahlilleri idare yaptırma hakkına sahiptir. Bütün bu masraflar Yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde kontrol teşkilatı tarafından yemeklerin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek amacıyla numune alınabileceği, söz konusu numunelerin 72 saat uygun koşullarda saklanacağı, ayrıca kontrol teşkilatınca alınan numunelerin ayda en az 1 kez veya idarenin talebi doğrultusunda yetkili bir laboratuvara gönderilerek idarenin gerekli görülen tetkik ve tahlilleri yaptırma hakkına sahip olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddesinde; ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deney yapabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İdare tarafından yemekler için yapılacak analiz sayı ve sıklığına yönelik tam sayı şeklinde belirleme yapılmasının beklenemeyeceği, başvuruya konu düzenlemelerin, işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacını taşıdığı, ihale konusunun malzeme dâhil yemek hizmeti verilmesi hizmeti olduğu göz önüne alındığında, basiretli bir tacirin söz konusu giderleri öngörerek teklif verebileceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının da belli olduğu, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirin idarece hangi testlerin yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmamış olsa da maliyetlerini genel gider olarak belirleyerek tekliflerini oluşturabilecekleri, idarenin yüklenici tarafından kullanılacak malzemelerin uygun olup olmadığını inceleme, masrafları yükleniciye ait olmak üzere deneyler yapma yetkisine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi kapsamında değerlendirilebileceği, bu doğrultuda laboratuvar analiz giderlerinin isteklilerce hesaplanmak suretiyle teklif fiyatlarına dâhil edilmesinin mümkün olabileceği, bu çerçevede söz konusu düzenlemenin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlanmasını engelleyecek bir belirsizliğe yol açmayacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı” başlıklı 4’üncü maddesinde “Marmara Üniversitesi öğrencilerine öğle ve akşam yemeği, akademik ve idari personeline öğle yemeği hizmeti alımı işidir. Yemek üretimi; Yüklenicinin mutfağında üretilmesi, yemekhanelere kendi olanaklarıyla getirilmesi, servise hazır edilerek servisinin yapılması, servis sonrası bulaşıkların yıkanması ve yemek salonunun temizliğini yapılmasıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Menü ve yemekler” başlıklı 7’nci maddesinde “Hizmet süresince yerleşkelerin yemekhanelerinde verilecek yemek grupları aşağıda belirtilmiştir.

7.1. YEMEK GRUPLARI

7.2. 1.GRUP · Çorbalar

7.3. 2. GRUP · Kırmızı Etli/Kıymalı Yemekler · Beyaz Etli Yemekler · Köfteli Yemekler · Balıklar

7.4. 3. GRUP · Makarnalar ve Pilavlar · Börekler · Kızartmalar/Graten/Garnitürler · Zeytinyağlılar

7.5. 4. GRUP · Hamur Tatlıları · Sütlü/Meyveli Tatlılar · Komposto ve Hoşaflar · Taze Meyveler · Yoğurt/Ayran/Cacık

Haftanın bir gününde etli yemekler (haşlama et, tas kebabı, et sote, et rosto, et döner vb.)

Haftanın bir gününde köfteli yemek (ekşili köfte, rosto köfte, izmir köfte, kadınbudu köfte vb.)

Haftanın bir gününde kuru bakliyat (kuru fasulye, nohut, yeşil mercimek vb.) Ø Haftanın bir gününde mevsime göre taze sebze ya da dondurulmuş sebze (patlıcan, bezelye, ıspanak, taze fasulye, etli dolmalar ve sarmalar vb.)

Haftanın bir gününde tavuk, balık, hindi veya sakatat türü yemekler verilecektir.

7.6. Salata Büfesi: Yerleşkelerin akademik ve idari personel yemekhanelerinin servislerinde salata büfesi verilecektir.

Salata Büfesi; 2 çeşidi zeytinyağlı çeşitlerden, 4 çeşidi mevsimine göre salatalardan olmak üzere toplam 6 çeşit üründen oluşacaktır. Bu şartnamenin Ek-A’da belirtilen personel günlük ortalama satış miktarının yarısı salata büfesi diğer yarısı da idare tarafından verilen menüdeki 4.grup yemekten karşılanacaktır.

7.7. Yüklenici Göztepe Yerleşkesi yemekhanesinde 2. Grup yemeğin yanında İdarenin’ de onayını alarak alternatif yemek verecektir. Verilecek yemeğin menüsü İdare tarafından belirlenecektir. Verilecek yemek Ek-D’de belirtilen menüden seçilecektir. Toplam yemek adedi 4 kabı geçmeyecektir.

7.8. VEJETARYEN VE DİYABET MENÜSÜ 7.8.1. Üniversitemiz Yerleşkelerinde bulunan yemekhanelerde gerek normal menünün verildiği servislerde gerekse ayrı bir servis açılarak günlük verilen yemek menüsüne uygun olarak Vejetaryen ve Diyabetik yemek verilecektir. Verilecek Vejetaryen ve Diyabetik yemek günlük satılan toplam yemek sayısının %2’si oranında İdarenin belirleyeceği yerleşkelerde verilecektir. Verilecek yemeğin menüsü EK-F ve EK-G ‘de yer almaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yemeklerde kullanılacak olan malzemeler ve teknik özellikleri” başlıklı 8’inci maddesinde yemeklerde kullanılacak olan malzemelerin ve teknik özelliklerinin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görülmüştür. Ayrıca hizmet süresince alınacak toplam yemek sayısının 1.200.000 olarak belirlendiği, günlük satılan toplam yemek sayısının %2’si oranında idarenin belirleyeceği yerleşkelerde vejetaryen ve diyabetik yemek verileceği düzenlenmiştir.

Aynı Şartname’nin ekinde “EK A- Yerleşke Yemekhanelerinde Ortalama Günlük Yemek Satışları

EK B-Yerleşke Yemekhanelerinde Çalıştırılacak Personel Sayıları

EK C- Pişmiş Yemek Servis Gramajları

Ek D- İki Haftalık Örnek Yemek Menüsü

Ek E- Normal Yemek Gramaj Listeleri

Ek F- Vejetaryen Yemek Gramaj Listeleri

Ek G- Diyabetik Yemek Gramaj Listeleri

Ek H- Yerleşke Yemekhanelerinin Demirbaş Listesi” düzenlemeleri yer almaktadır.

İdare tarafından Teknik Şartname’nin ekinde yer alan listelerde yerleşke yemekhanelerinde günlük ortalama kaç yemek satışının yapılacağının, pişirilmiş olan yemeklere ilişkin servis gramajlarının belirlendiği, ayrıca iki haftalık örnek yemek menüsünün normal yemek, vejetaryen yemek ve diyabetik yemek menüsü kapsamında ayrıntılı bir şekilde liste halinde belirlendiği, söz konusu örnek menü içerisinde yer alan yemeklere ait çiğ girdi gramajlarının da ayrıntılı bir şekilde belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan doküman düzenlemelerinden ihale konusu malzemeli yemek hizmeti alımı işinde 4 grup yemek verileceği, ayrıca Yerleşkelerin akademik ve idari personel yemekhanelerinin servislerinde salata büfesi verileceği, bunlara ek olarak idarenin yerleşkelerinde bulunan yemekhanelerde gerek normal menünün verildiği servislerde gerekse ayrı bir servis açılarak günlük verilen yemek menüsüne uygun olarak vejetaryen ve diyabetik yemek verileceği düzenlenmiştir.

İdare tarafından Teknik Şartname’nin ekinde yer alan listelerde yerleşke yemekhanelerinde günlük ortalama kaç yemek satışının yapılacağının, pişirilmiş olan yemeklere ilişkin servis gramajlarının belirlendiği, ayrıca iki haftalık örnek yemek menüsünün normal yemek, vejetaryen yemek ve diyabetik yemek menüsü kapsamında ayrıntılı bir şekilde liste halinde belirlendiği, söz konusu örnek menü içerisinde yer alan yemeklere ait çiğ girdi gramajlarının da ayrıntılı bir şekilde belirlendiği görüldüğünden, her ne kadar birim fiyat teklif cetvelinde “Taşıma Usulü 4 Kap Yemek” halinde tek bir iş kalemine yer verilse de idare tarafından başvuru konusu hususlara Teknik Şartname’de ayrıntılı bir şekilde yer verildiğinden tekliflerin oluşturulmasında ya da aşırı düşük teklif açıklamalarının yapılmasında herhangi bir sorun oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.