KİK Kararı: 2022/UH.I-728

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/032
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 15.06.2022
Karar No : 2022/UH.I-728
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK / Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/367553 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 18.05.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 12.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.05.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.05.2022 tarih ve 24516 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/539 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

a) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen tablonun ilk sütunundaki açıklamalar ile diğer sütunlarda yer alan bilgilerin çeliştiği, söz konusu tablonun 6’ncı sırasındaki açıklamada besin zehirlenmesine kasıtlı olarak sebep olunması veya yemeğin içinden kimyasal madde vb.nin çıkması halinde idarenin ihtar çekmeksizin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği belirtilirken tablonun ikinci sütununda “ihtar yapılacaktır” ibaresinin yer aldığı ve sözleşmenin feshedilmesi için gerekli aykırılık sayısının 5 olarak belirlendiği, yine aynı açıklamada yaptırım olarak sözleşmenin feshedilebileceği belirtilirken tablonun üçüncü sütununda binde 5 oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda idarece aynı aykırılık hali için hem sözleşmenin feshi hem de cezai yaptırımın öngörüldüğü, ayrıca aykırılık halinde ihtar yapılıp yapılmayacağı, tek seferde mi veya 5 aykırılık sayısına ulaşıldığında mı sözleşmenin feshedileceği konusunda belirsizlik olduğu,

b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerektiği, Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde “11. Yukarıda belirtilmemiş ancak teknik şartnameye aykırılık teşkil eden her bir konu için belirtilen oranda idari para cezası takip eden ilk hakedişten kesilecektir.” şeklinde aykırılık haline yer verildiği, Teknik Şartname’ye uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlenmesine karşın Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan düzenlemenin 16.1.1’inci maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı sözleşme bedelinin binde 3,00’ üdür. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran yüzde 50 artırımlı uygulanır.” ifadesinin yer aldığı, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 11’inci satırında ise her bir aykırılık durumu için ihtar yapılacağı, binde 5 ceza kesileceği ve 5 ihtar sonunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, sonuç olarak aynı durum için iki ayrı yaptırım öngörüldüğü, anılan düzenlemelerin belirsizlik yarattığı, bu hususların sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet vereceği,

c) Diğer yandan anılan tablonun 6’ncı sırasında bahsi geçen besin zehirlenmesinin nitelendirilmesi ve tekerrürünün tespiti hususunda belirsizlik olduğu, ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun “gıda kaynaklı salgın” olarak nitelendirilebileceği, maddede yer alan ve sözleşmenin feshine neden olan besin zehirlenmesinin nasıl olacağı, zehirlenmenin hangi şartlarda besin zehirlenmesi olarak nitelendirileceği hususlarının açıkça düzenlenmediği, yine söz konusu düzenlemelerin sözleşme feshedildikten sonra işin maliyetinin yükleniciden tahsil edilmesine yönelik olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda feshe ilişkin yaptırımların neler olduğunun hüküm altına alındığı, ihale mevzuatında yer almayan yaptırımların ihale dokümanıyla düzenlenemeyeceği, sözleşmenin feshedilmesi sonucunda idarede oluşacak zararların ancak dava yolu ile tazmin edilebileceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 20.2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerin, Tip Sözleşme’nin dipnotlarına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ait 26.1’inci dipnotta “Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

26.2’nci dipnotta “Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.” açıklaması,

26.3’üncü dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: YEMEK HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1.709.200 Öğün Yemek Hizmeti alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Yıldız Teknik Üniversitesi Beşiktaş ve Davutpaşa Kampüsleri Yemekhaneleri” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 3,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

1-Sözleşme dönemi içinde Kontrol Teşkilatı tarafından yapılan denetimlerde; Çevre temizliği, mutfak, bulaşıkhane veya yemekhanelerin temizliği ve hijyeni gibi hizmetlerin biri veya bir kaçına dikkat edilmediği durumlarda Kontrol Teşkilatı tarafından konu hakkında tutanak düzenlenerek yükleniciye ihtar mahiyetinde bildirilir ve görülen eksiklik ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklik veya eksiklikler, ihtar yazısında belirtilen süre içerisinde giderilmediği takdirde, belirtilen oranda ceza takip eden, ilk düzenlenecek hakkedişten kesilecektir.

Sözleşme dönemi içerisinde beş (5) defa kontrol teşkilatı tarafından tutanak tutularak yükleniciye ihtarda bulunulması halinde sözleşme 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı fesh edilerek teminatı üniversiteye gelir olarak kaydedilecektir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

2-Yemek hizmeti sunulurken yemeklerin içinden çıkacak her türlü böcek, sinek, tel, cam, taş, kıl, v.b. yabancı maddenin bulunması durumunda, kontrol teşkilatı tarafından konu hakkında tutanak düzenlenerek yükleniciye ihtar mahiyetinde bildirilir. Bundan sonra farklı zamanlarda tutanakla ihtar mahiyetinde bildirilen durumların yaşanması halinde belirtilen oranda takip eden ilk hakedişten kesilecektir.
Sözleşme dönemi içerisinde beş (5) defa kontrol teşkilatı tarafından tutanak tutularak yükleniciye ihtarda bulunulması halinde sözleşme 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı fesh edilerek teminatı üniversiteye gelir olarak kaydedilecektir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

3-Teknik şartnamede belirtilen gramajda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10?u (yüzde on) geçmesi durumunda; bu kuralın ihlal edildiği kontrol teşkilatı tarafından düzenlenecek bir tutanakla yükleniciye ihtar mahiyetinde bildirilir. Bundan sonra farklı zamanlarda tutanakla ihtar mahiyetinde bildirilen durumların yaşanması halinde belirtilen oranda ceza ilk düzenlenecek hakedişten kesilecektir.
Sözleşme dönemi içerisinde beş (5) defa kontrol teşkilatı tarafından tutanak tutularak yükleniciye ihtarda bulunulması halinde sözleşme 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı fesh edilerek teminatı üniversiteye gelir olarak kaydedilecektir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

4-Yüklenici; hizmetin yürütülmesi esnasında mutfak, ofis, ambar gibi tesislere ve kullanımına tahsis edilmiş alanlara verdiği her türlü hasar, zarar, eksiklikler ve yemekhane binalarının güvenliğini tehlikeye atacak durumları (Yükleniciye teslim edilmiş binalarda musluklar, kapılar, gaz ocakları, fırınlar, post cihazları, her türlü lambalar, alet ve ekipmanların açık bırakılması veya tedbirsiz ve kontrolsüz kullanılması sonucunda bina güvenliğini tehlikeye atacak vb.) gidermekle yükümlüdür.
İdare zarar, hasar veya eksiklikleri Yükleniciye yazılı olarak bildirmesinden itibaren; beklemeye tahammülü olmayan durumlarda derhal, diğer durumlarda ise üç (3) iş günü içinde zarar, hasar ve eksikler giderilecektir. Zarar, hasar ve eksiğin belirtilen süre içerisinde giderilmemesi durumunda; İdare zarar, hasar veya eksiği giderecektir. İdarece giderilen zarar, hasar ve eksikliklerin toplam parasal değerinin iki (2) katı oranında ceza olarak yüklenici firmanın son hakedişinden kesilecektir.

5-Yüklenicinin her bir kampüsde, şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırmayarak yemek hizmetlerinin aksamasına neden olması durumunda belirtilen oranda ceza takip eden ilk hak edişten kesilecektir.

6-Yüklenici sözleşme süresi içerisinde yemek faaliyetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda yasal hükümler gereği üniversiteye gelen tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizleri de dâhil olmak üzere karşılamakla yükümlüdür. Ayrıca, zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi veya yemeğin içinden kimyasal madde v.b. şeylerin çıkması ve bunun yapılan denetimlerde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde, İdare sözleşmeyi 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı fesih etme yetkisine sahiptir.

7-Süzme sayaçların vasıfları ve/veya konumları ile oynandığı ya da yerlerinin değiştirildiği tespit edilirse belirtilen oranda ceza takip eden ilk hakedişten kesilecektir.

8-Yüklenici İdarenin Kalite Politikası gereği kontrol teşkilatı tarafından açılan DÖF`leri ( Düzenleyici Önleyici Faaliyet ) istenilen zamanda kapatmadığı takdirde belirtilen oranda ceza takip eden ilk hakedişten kesilecektir.

09-Kontrol teşkilatı tarafından son kullanım tarihi geçmiş ürün, gıda, hammadde vb. kullanımı tespit edilmesi halinde belirtilen oranda ceza takip eden ilk hakedişten kesilecektir.

10- Yüklenici firma çalıştırdığı personellerin herbiri için MEB onaylı hijyen eğitimi ve İSG eğitimi aldıklarına dair katılım belgelerini kontrol teşkilatına teslim etmekle yükümlüdür. Teslim etmediği ve evrakları eksik olduğu takdirde belirtilen oranda idari para cezası takip eden ilk hakedişten kesilecektir.

11- Yukarıda belirtilmemiş ancak teknik şartnameye aykırılık teşkil eden her bir konu için belirtilen oranda idari para cezası takip eden ilk hakedişten kesilecektir.

12-Kontrol teşkilatı tarafından tutulacak olan tutanaklarda tutanağa olayın olduğu andaki şahit olan (gören) yüklenici firma personeli de imza atmakla yükümlüdür. Yüklenici firma personeli tarafından imza atılmadığı takdirde belirtilen oranda cezai müeyyide uygulanacaktır.

13.Yüklenici firma her personele teknik şartnamede belirtilen sayı ve nitelikte (Madde 24) iş kıyafetini işçiye teslim ederek teslim tutanağını İdareye teslim etmekle yükümlüdür. Gerekli teslimat yapılmadığı takdirde belirtilen oranda kesinti firmanın düzenlenecek ilk hakkedişinde kesilecektir.

14. Yüklenici firma ISO 9001 Kalite Yönetim Sistemi, ISO 22000 Gıda Güvenliği Yönetim Sistemi , ISO 14001 Çevre Yönetim Sistemi ve ISO 45001 İş Sağlığı Ve Güvenliği Yönetim Sistemi gereksinimlerini uygulamakla yükümlüdür. Uymadığı taktirde belirtilen oranda ceza takip eden hakkedişinden mahsup edilecektir

15.Teknik şartnamede belirtilen şartlarda uygun ürün temin edilmediği tespit halinde belirtilen oranda ceza takip eden ilk hakedişinden mahsup edilecektir.

16.Mutfaklar arası ürün sevkiyatının teslim edilmesi durumunda belirtilen oranda ceza ilk hakedişinden mahsup edilecektir.

17.Aylık bakımlar zamanında yapılmadığı taktirde, bakımı yapılmayan her demirbaş için belirtilen oranda ceza takip eden ilk hakkedişten kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
5,00

5

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

a) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, tabloda yer alacak ceza oranlarının 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından farklı olmakla birlikte, sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

İdare tarafından düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı binde 3 olarak belirlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tablonun 6’ncı bölümünde ise aykırılık olarak “6- Yüklenici sözleşme süresi içerisinde yemek faaliyetinden dolayı zehirlenmeye neden olması halinde; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda yasal hükümler gereği üniversiteye gelen tüm maddi ve manevi cezaları yasal faizleri de dâhil olmak üzere karşılamakla yükümlüdür. Ayrıca, zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi veya yemeğin içinden kimyasal madde v.b. şeylerin çıkması ve bunun yapılan denetimlerde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde, İdare sözleşmeyi 4735 sayılı kamu ihale kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı fesih etme yetkisine sahiptir.” halinin belirlendiği, söz konusu aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel ihtar yapılacağının belirtildiği, ceza oranının binde 5 ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 5 olarak belirtildiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirlenen aykırılıkların anılan maddede yer alan tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceği, 16.1.3’üncü maddede belirlenen aykırılıklarda ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak başvuruya konu ihale kapsamında idare tarafından aynı bent kapsamında hem sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının belirlendiği hem de aykırılık sayısı dikkate alınmadan protesto (ihtar) çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği durumların düzenlendiği, tablonun 6’ncı bölümünde yer verilen durumların tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde mi, yoksa tek seferde gerçekleşmesi halinde mi sözleşmenin feshedileceği hususunda çelişki bulunduğu, ayrıca tabloda belirtilen aykırılık halleri için ceza uygulamaya başlamadan evvel ihtar yapılacağı belirtilmesine rağmen itirazen şikâyete konu aykırılık hali için idareye ihtar çekmeye gerek kalmaksızın tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yetkisinin tanındığı, bu durumun iki düzenleme arasında çelişkiye yol açtığı, dolayısıyla ilgili düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu anlaşılmıştır.

b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin binde 3’ü olarak düzenlendiği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda, bu maddeye ilişkin 26.1’inci dipnottaki açıklamaya uygun şekilde anılan asgari orandan farklı, ancak sözleşme bedelinin %2’sini aşmayan oranda bir oran (sözleşme bedelinin binde 5’i) belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olmakla birlikte; 16.1.1’inci maddede sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise sözleşmeye uygun olmayan özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerektiği, idarece 16.1.2’nci maddede “11- Yukarıda belirtilmemiş ancak teknik şartnameye aykırılık teşkil eden her bir konu için belirtilen oranda idari para cezası takip eden ilk hakedişten kesilecektir.” şeklinde bir aykırılık halinin düzenlendiği, yani Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması/Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından (sözleşme bedelinin binde 3’ü veya binde 5’i) hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik olduğu tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, bahse konu düzenlemenin, belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

c) Başvuru sahibinin “anılan tablonun 6’ncı sırasında bahsi geçen besin zehirlenmesinin nitelendirilmesi ve tekerrürünün tespiti hususunda belirsizlik olduğu, ortak gıdanın tüketilmesini takiben iki veya daha fazla kişide aynı zaman ve yerde benzer semptomların görülmesiyle ortaya çıkan hastalık durumunun “gıda kaynaklı salgın” olarak nitelendirilebileceği, maddede yer alan ve sözleşmenin feshine neden olan besin zehirlenmesinin nasıl olacağı, zehirlenmenin hangi şartlarda besin zehirlenmesi olarak nitelendirileceği hususlarının açıkça düzenlenmediği, yine söz konusu düzenlemelerin sözleşme feshedildikten sonra işin maliyetinin yükleniciden tahsil edilmesine yönelik olduğu, 4735 sayılı Kanun’da feshe ilişkin yaptırımların neler olduğunun hüküm altına alındığı, ihale mevzuatında yer almayan yaptırımların ihale dokümanıyla düzenlenemeyeceği, sözleşmenin feshedilmesi sonucunda idarede oluşacak zararların ancak dava yolu ile tazmin edilebileceği” yönündeki iddialarının 12.05.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 25.05.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 12.05.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 25.05.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “…20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere ...................................................... adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren .......... işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin 20’nci maddesine ait 31’inci dipnotta “İş süreklilik gösteren bir mahiyette ise maddeye “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” ibaresi eklenecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2022; işi bitirme tarihi 30.06.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “…20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Yıldız Teknik Üniversitesi Beşiktaş ve Davutpaşa Kampüsleri Yemekhaneleri adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (Üç) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 1.709.200 öğün yemek hizmeti alımı işi olduğu ve işin süresinin 01.07.2022 - 30.06.2023 tarihleri arasını kapsadığı, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Tip Sözleşme’nin 20’nci maddesine ait 31’inci dipnotta işin süreklilik gösteren bir mahiyette olması halinde Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesine “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” ibaresinin eklenmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, idare tarafından da, söz konusu düzenlemeye paralel olarak, Sözleşme Tasarısı’nın 20.2’nci maddesine ilgili ibarenin eklendiği görüldüğünden başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.