KİK Kararı: 2022/UH.I-667

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/029
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 26.05.2022
Karar No : 2022/UH.I-667
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yöntem Kurumsal Ambalaj ve Temizlik Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/261377 İhale Kayıt Numaralı “Çanakkale Milli Mücadele Gençlik Kampı Yemek ve Kumanya Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 22.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çanakkale Milli Mücadele Gençlik Kampı Yemek ve Kumanya Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yöntem Kurumsal Ambalaj ve Temizlik Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 18.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2022 tarih ve 21332 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/452 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1.h maddesinde isteklilerden talep edilen Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet konuları içerisinde Toplu Tüketim İşletmeleri’nin de yer almasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “İstekliler ihale konusu yemek hizmetini kendilerine ait mutfakta gerçekleştireceklerse, istekliler günlük en az 500 öğün yemek üretebildiğine dair ihale veya son başvuru tarihi itibari ile geçerli kapasite raporunu sunacaktır. İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında kapasite raporu sunacaktır.” düzenlemesi ile isteklilerin kapasite raporu verebilmesi için kendi malı mutfağa sahip olmaları gerektiğinin düzenlendiği, bu düzenlemeyle dolaylı olarak kendi malı mutfağın yeterlik kriteri yerine geçtiği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeyle yüklenici tarafından iş akdi sonlandırılan işçilerin kıdem ve ihbar tazminatından tek taraflı olarak yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin 18 numaralı alt maddesinde gıda zehirlenmesi halinde para cezasının uygulanacağının düzenlendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer alan düzenlemeyle bu durumla ilgili olarak sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinde uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu,

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshedilebilmesine sebep olabilecek ağır aykırılık hallerini düzenlemek yerine, söz konusu maddede işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerinin kapsandığı, bu hususun belirsizliğe yol açtığı ve aynı fiil için mükerrer ceza uygulanmasına sebep olacağı, dolayısıyla ancak ifadesinden sonra idarece ağır aykırılık hallerinin düzenlenmesi gerektiği, bahse konu ifade ile bir defa tekrar edecek ağır aykırılık durumu değil, aykırılığın tekrar etmesi durumunun tekrar düzenlenmiş olduğu ve bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26’ncı dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21.2.1’inci maddesinde sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerine ilişkin bilgilere yer verilmediği ve bu maddenin boş bırakıldığı, bu durumun belirsizliğe neden olduğu,

6. Teknik Şartname’de kampçıların tercihine göre meyve suyu, ayran ve şalgam vb. gibi içeceklerin kişi başı bir adet verilmesinin öngörüldüğü, ancak bu içeceklerin ml cinsinden miktarının verilmediği, dolayısıyla ihalede oluşabilecek her türlü gider kaleminin ihaleye teklif sunacak istekliler tarafından hesaplanamadığı, bu giderlerin hizmetin ifası sırasında kampçılara verilecek olan içeceklerin ölçekleri için ancak afaki giderler olarak teklif fiyatına dahil edilebileceği ve istekliler tarafından teklif fiyatlarının bu şekilde oluşturulabileceği, bu durumun isteklilerin hak kaybına ve haksız rekabete neden olacağından ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

1. İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, …

izleyen günden itibaren başlar …” hükmü yer almaktadır.

24.03.2022 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler, ilgili mevzuat gereği alınan ve ihale tarihi itibari ile geçerli olan Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini teklif dosyasında sunacaklardır…

4.3.2. Kapasite raporu: İstekliler ihale konusu yemek hizmetini kendilerine ait mutfakta gerçekleştireceklerse, istekliler günlük en az 500 öğün yemek üretebildiğine dair ihale veya son başvuru tarihi itibari ile geçerli kapasite raporunu sunacaktır. İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halide ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında kapasite raporu sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu düzenlemelere sırasıyla İdari Şartname’nin 7.1.h ve 7.5.2’nci maddelerinde aynı şekilde yer verildiği görülmüştür.

24.03.2022 tarihinde ilanı yayınlanan ihaleye ilişkin 20 adet ihale dokümanı edinildiği, başvuru sahibi tarafından 18.04.2022 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ancak ihaleye teklif verilmediği, 22.04.2022 tarihinde yapılan başvuruya konu ihaleye 8 istekli tarafından teklif sunulduğu, 26.04.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Burç Tadım Gıda Eğitim Tem. Tur. Hay. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Özçelik Sosyal Hizmetler Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarının ihale dokümanının 24.03.2022 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, bu nedenle, başvuru sahibi tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi (24.03.2022) izleyen 10 (on) günlük süre bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 18.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla anılan iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: ÇANAKKALE MİLLİ MÜCADELE GENÇLİK KAMPI YEMEK VE KUMANYA HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

KAHVALTI : 45.795 ADET

ÖĞLEN YEMEĞİ : 30.530 ADET

AKŞAM YEMEĞİ : 45.795 ADET

ARA ÖĞÜN : 45.795 ADET

KUMANYA : 15.265 ADET

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çanakkale İli Eceabat İlçesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1 Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler teklif fiyata dahildir. Yemek, ara öğün ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel kıyafet, portör muayene, yaka kartı, sgk giderleri, personel eğitim, demirbaş malzemenin kullanım giderleri ve Teknik şartnamedeki diğer giderler (elektrik, su gideri, teklif fiyata dahil edilecektir.

İlgili mevzuat hükümlerince iş akti yüklenici tarafından sonlandırılan çalışanın tazminatının ödeme yükümlülüğü tamamen yükleniciye aittir. İşçi ya da yüklenici kıdem/ihbar tazminatı talebiyle idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…5) 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundan doğan tüm yükümlülükler yükleniciye aittir.

Sözleşmeye konu olan hizmetin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından çalıştırılan elemanların her türlü özlük hakları yüklenici tarafından karşılanır. Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin 36 ve 37 numaralı alt maddelerinde “36- 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve bu kanunlara istinaden çıkarılan yönetmelik ve tüzükler gereğince işyerine ait mükellefiyetler işçi ve işverene ait olup işveren tarafından yerine getirilmesi gereken tüm yasal yükümlülükler, gerekli önlemler, işlemler, masraflar, işveren ve işçi arasındaki ilişkiden doğacak tüm neticelerden doğabilecek sosyal ve mali hak ve sorumluluklar yüklenici firmaya ait olacaktır. Yükleniciden kaynaklanan bir eksiklik olması durumunda İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulmayacaktır.

37- İdare tarafından firmaya beslenme hizmeti ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. 4857 sayılı iş kanununa bağlı olarak çalışan personelin maaş, yemek, yol, sgk vb. giderleri firmanın yükümlülüğündedir. İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin doküman düzenlemeleri incelendiğinde, ihale dokümanında ihalede çalıştırılması öngörülen personel sayısına ve bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu kapsamda idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı da incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde, ilgili mevzuat hükümlerince iş akdi yüklenici tarafından sonlandırılan çalışanın tazminatının ödeme yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, işçi veya yüklenici tarafından kıdem ya da ihbar tazminatı talebiyle idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamayacağının düzenlendiği görülmüştür. Anılan Şartname’nin 47’nci maddesinin 5’inci bendinde ve Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin 36’ncı bendinde 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’ndan doğan tüm yükümlülüklerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği. Sözleşme Tasarısının 22.1’inci maddesinde yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ve ilgili mevzuatın Genel Şartnamenin altıncı bölümünde belirlendiği, yüklenicinin bu hükümleri aynen uygulamakla yükümlü olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale dokümanında çalıştırılması öngörülen personel sayısına ve bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanılacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem veya ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, söz konusu doküman düzenlemesinin isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir…” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,50'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Söz.
Fes.
Ger.
Ayk.
Sayısı

1

Teknik şartnameye uygun yiyecek malzemesi getirilmemesi, kullanılmaması, depolarda idarenin onaylamadığı yiyecek bulundurması veya herhangi bir yemeğin gerek pişirme, gerekse sunuş olarak belirtilen özelliklerde olmaması durumunda

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

2

Yüklenicinin günlük yemek ihtiyacını tam karşılayamaması veya çeşit sayısında eksiklik olması halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

3

Yüklenicinin şartnamede belirtilen herhangi bir koşulu sağlamayan (bone, maske ve eldiven takmaması vb.) personeli olması halinde, Personel kıyafetlerinin düzensizliği ve temiz olmaması, personelin adı, soyadı ve görevinin belirtildiği yaka kartı takmaması durumlarından biri

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

4

Şartnameye aykırı herhangi bir hijyenik veya teknik uygunsuzluk saptanan mutfak ve yemekhane olması (kirli tabak, kaşık, çatal vb. kullanılması) durumunda

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

5

Yemeklerin kalite, tat, koku ve lezzet açısından doyurucu olmaması halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

6

Mutfakta ve yemekhanelerde herhangi bir nedenle artan yemeklerin yeniden yemek yapımında kullanılmasının tespiti halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

7

Yemekhanelerde ve mutfaklarda son kullanma tarihi belirtilmeyen ve/veya kulanım süresi geçen, ambalajı bozuk (ağzı açık) malzemelerin bulunduğu, dağıtıldığı veya pişirme ve dağıtım sırasında gramaja uyulmadığı tespit edildiğinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

8

Kontrol teşkilatı tarafından tutanakla tespit edilmesi halinde, hizmetin yürütülmesine engel olacak her türlü eksik, kusur, yanlışın tespiti

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

9

Yüklenici, günlük ürettiği yemeklerden steril kaplara numune alarak 72 saat uygun sıcaklık ve uygun koşullarda kilit altında saklamak zorundadır. Herhangi bir şekilde İdare tarafından talep edildiğinde bunlar test edilmeye hazır bulundurulacak analiz sonucunda olumsuz rapor durumunda

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

10

Hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak malzemelerin özelliklerine Teknik Şartnamede yer verilmiştir. Firmanın getirmiş olduğu malzemelerin Teknik Şartnameye uygunluğunu Kontrol Teşkilatına kontrol ettirmek zorundadır. Malzemelerin kontrol Teşkilatının onayını alınmadan kullanılması

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

11

Çöplerin uygun şekilde toplanmaması ve çevre kirliliğine sebebiyet verilmesi

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

12

Yemeğin sanitasyon ve hijyen kurallarına göre taşınıp, servis edilmesini sağlamadığının tespit edilmesi halinde;

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

13

Yüklenici, süresinde işe başlamadığı veya işi geciktirdiği takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

14

Yüklenici firma belgeleri olmayan, sigortasız işçi çalıştırdığında veya çalışan personelin genel ahlak kuralları ve kamp ortamına uygunsuz davranışlarda bulunması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

15

Hizmet ile ilgili herhangi bir kusur, kahvaltı, ara öğün ve yemeklerde kullanılacak malzemelerin kalitesinin bu şartnameye uygun olmadığı durumlarda ve şartname maddelerinin herhangi birine uygunsuzluk halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

16

Yükleniciye teslim edilen demirbaş, makine, araç ve gereçlerin ve kullanmakta olduğu asansörlerin yüklenici kaynaklı kullanımının dikkat edilmemesinin tespit edilmesi ve ihale süresinin bitiminde eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edilmemesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

17

Yüklenici, İdare tarafından teslim edilen alanları ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez. Bu durumun tespit edilmesi halinde;

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

18

Yemek Listelerinde kurum yetkilisinin onayı olmadan değişiklik yapıldığının tespit edilmesi halinde;

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

19

Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda maddelerinin ve diğer ekipmanların; temizlik ve hijyen kurallarına uygun olmaması, yemeklerin içinden kıl, böcek vb. çıkması durumunda.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

20

Yüklenicinin idarenin çalışma süresince kullanmak üzere kendisine teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, üçüncü şahıslara devretmesi veya satması, hasar vermesi, kırması sonucu tekrar çalışır vaziyette geri getirmemesi veya güncel demirbaş değerinin ödenmemesi

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

21

Öğünlerin teknik şartnamede belirtilen saatlerde hazırlanarak servis edilmemesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

22

Yemeklerin; pişirmeden kaynaklı yanmış, az pişmiş ya da çiğ yemek servisinin yapıldığının tespit edilmesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

23

Teknik şartnamede, idari şartnamede ve sözleşmede belirtilen hükümlerin dışında herhangi bir sebepten dolayı hizmetin aksaması halinde

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

5

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yemeklerden dolayı kampçı ve kampta hizmet alanların zehirlenmesi durumunda; kontrol teşkilatınca tutulan tutanakla tespit edilecek ve ilgili resmi laboratuvarlarca analiz ettirilerek, zehirlenme vakasının Yükleniciden kaynaklı olması durumunda kampçı ve kampta hizmet alanların hayati tehlike arz edecek şekilde rahatsızlanması veya hayatını kaybetmesi halinde,
Ayrıca, yukarıdaki tabloda belirtilen aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 5(beş) defa gerçekleşmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idare tarafından feshedilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin 18 numaralı alt maddesinde “18-Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı önlemleri almak, uygulamak ve personelin eğitimini vermek zorundadır. Yüklenicinin kullandığı ürün veya kusurundan kaynaklı gıda zehirlenmesi olması durumunda idari şartnamede ve sözleşmede yer alan miktarda para cezası uygulanır ve yüklenicinin kusuru, ilgili makamlara idare tarafından bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, buna göre söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi incelendiğinde, düzenlemelerin Tip Sözleşme hükümleriyle uyumlu olduğu, 16.1.1’inci maddede asgari ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci maddede 23 başlık halinde özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve Tip Sözleşme dipnotuna uygun olarak ceza uygulamasında ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtildiği, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3’ten az olmayacak şekilde 5 olarak düzenlendiği, 16.1.3’üncü maddede de ise sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak ağır aykırılık halinin düzenlendiği tespit edilmiştir. Bahse konu düzenlemeye göre; kampçı ve kampta hizmet alanların yemeklerden dolayı zehirlenmesi durumunda, kontrol teşkilatınca tutulan tutanakla bu durumun tespit edileceği ve ilgili resmi laboratuvarlarca analiz ettirilerek zehirlenme vakasının yükleniciden kaynaklanması durumunda kampçı ve kampta hizmet alanların hayati tehlike arz edecek şekilde rahatsızlanmasının veya hayatını kaybetmesinin ağır aykırılık hali olarak sayıldığı, maddenin devamında ise 16.1.2’nci maddedeki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak 5 defa gerçekleşmesi durumunda da ilgili cezalar uygulandıktan sonra protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda 16.1.3’üncü maddede ağır aykırılık hali belirlendikten sonra madde devamında 16.1.2’nci maddede yer alan özel aykırılık hallerinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına ulaşıldığında da sözleşmenin idarece feshedileceği hususunun aykırılık içermeyecek şekilde tekrarlandığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin 18 numaralı alt maddesinde ise yüklenicinin gıda zehirlenmelerine karşı önlem alması ve personelini bu kapsamda eğitmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeye yer verdikten sonra, yükleniciden kaynaklı gıda zehirlenmesi olması durumunda idari şartnamede ve sözleşmede yer alan miktarda para cezasının uygulanacağı ve yüklenicinin kusuru hakkında ilgili makamlara idare tarafından bildirimde bulunulacağı düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede gıda zehirlenmesi olmaması için yüklenicinin sorumlulukları ifade edilmiş, ancak söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hali olarak belirtilen gıda zehirlenmesi olması halinde sözleşmenin idarece protesto çekilmesine gerek kalmaksızın feshedilebileceği düzenlemesine aykırı nitelikte bir düzenleme içermediği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale dokümanı arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların düzenlendiği, anılan maddede idarenin takdir yetkisi kapsamında uygulanacak cezaların belirtildiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise gıda zehirlenmesi olması halinin ağır aykırılık hali olarak belirtildiği, bunun yanı sıra 16.1.2’nci maddede belirtilen özel aykırılık hallerinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına ulaşıldığında da sözleşmenin idarece feshedileceği hususunun tekrar edildiği, bu haliyle söz konusu cezai düzenlemelerin kapsam ve şekil açısından Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan açıklamalarına uygun olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin 18 numaralı alt maddesinde belirtilen düzenlemelerin gıda zehirlenmesinin önlenmesine yönelik düzenlemeler olduğu ve söz konusu maddede bu hususa yönelik aykırılık hallerinde sözleşmede belirtilen cezaların uygulanacağı başkaca herhangi bir cezai müeyyideye yer verilmediği görüldüğünden bu haliyle söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “…76.4 İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinde “21.1 İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir34

21.2 Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:35...” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu maddenin 34 nolu dipnotunda; “İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğunda yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir”, 35 nolu dipnotunda; “21.1 maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ve ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1 maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1 maddesine “”Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler teklif fiyata dahildir. Yemek, ara öğün ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel kıyafet, portör muayene, yaka kartı, sgk giderleri, personel eğitim, demirbaş malzemenin kullanım giderleri ve Teknik şartnamedeki diğer giderler (elektrik, su gideri, teklif fiyata dahil edilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan düzenlemesinden hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin aktarılan maddesine göre, sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediğinin kabul edilmesi gerektiği, Tip Sözleşme’nin 21.1’inci maddesi gereğince ise sigorta yaptırma gerekliliği bulunması durumunda sigorta kapsam ve limitlerinin belirtilmesinin zorunlu olduğu, gerekli olmaması durumunda ise söz konusu maddenin boş bırakılacağı ifade edilmiştir.

Yapılan incelemeler neticesinde İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyatına dahil edilmesi gereken giderler arasında sigorta giderinin gösterilmesine karşın, isteklilerden yapılması beklenen sigortanın türü, teminatının kapsamı ve limitlerine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür. Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamalarına göre sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde idarece sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerinin belirtilmemesi nedeniyle iş ve işyerinin sigortalanmasının istenilmediği sonucuna ulaşıldığından, mevcut doküman düzenlemesinin bu haliyle isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Truva-Çanakkale Gezisi Kumanyası” başlıklı 4’üncü maddesinde “Truva Ören Yerleri ve Müzesi, Çanakkale Şehir Merkezi turları olduğu günlerde kampçılara saat 12:00 -14:00 arasında söz konusu ören yerlerine yakın noktalarda kumanya verilecektir. Kumanya içeriğinde Türk Gıda Kodeksine uygun kağıt ambalaj içerisinde 100 gram sandviç ekmeğine 120 gram pişmiş köfte (6 adet % 100 dana eti) mevsim yeşillikleri, kağıt ambalaj içerisinde patates kızartması (150 gram), içecek (kampçıların tercihine göre meyve suyu, ayran, şalgam vb. öğünde kişi başı 1 adet), ıslak mendil, peçete, tek kullanımlık paketli tuz ve su (içme suyu hazır satılan piyasada kabul görmüş, PH değeri 7,2 ile 8 arasında, Belediye ve İl Hıfzıssıhha Kurulu Kararlarına uygun kaynak suyu şeklinde, 500 ml kapalı pet ambalajda öğünde kişi başı 1 adet) yer alacaktır. Kumanya hizmeti sıcak servis yapılacaktır.

Vejetaryen olan öğrencilere sandviç hazırlanacaktır, (kağıt ambalaj içerisinde 100 gram sandviç ekmeğinde 120 gram kaşar peyniri ve mevsim yeşillikleri)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinden kampa katılan öğrencilere verilecek kumanya kapsamında kişi başı bir adet olmak üzere kamptaki öğrencilerin tercihine göre ayran, meyve suyu ve şalgam vb. gibi içecek verileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Öğrencilerin tercihine göre verilecek söz konusu içecek türleri sayılmak suretiyle belirtilmiş, verilecek içeceklerin hangi ebatta olacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekle birlikte, bu içeceklerin miktar düzenlemesi kişi başı 1 adet olarak yapılmıştır. Bu kapsamda tercihe göre verilecek içecek türlerinin hazır bulundurulması ve kişi başı 1 adet verilmesi şartının sağlanması halinde istekliler tarafından Teknik Şartname’de istenilen kriterin sağlanacağı, içecek ebatlarına yönelik belirleyici bir düzenlemeye yer verilmediğinden içecek ebatlarının istekliler tarafından belirlenebileceği dikkate alındığında, bu hususa yönelik söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin maliyetlerin belirlenmesinde ve teklif verilmesinde engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.