KİK Kararı: 2022/UH.I-618 (18 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UH.I-618
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Silifke Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/213057 İhale Kayıt Numaralı “Taşıt ve İş Makinası Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Silifke Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 12.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Taşıt ve İş Makinası Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.04.2022 tarih ve 19159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/405 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği şöyle ki;

1. İhaleye konu hizmete ilişkin olarak idarenin daha önce 2018-2019-2020-2021 yıllarında söz konusu hizmet alımını gerçekleştirdiği ve bu bağlamda işin süreklilik arz ettiği, bu sebeple Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 45’inci maddesine aykırı olduğu,

2. a) İdari Şartname’nin 7.1-h maddesinde teklif dosyası kapsamında istenilen TS 12652 ve TS 13506 belgelerinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği, ayrıca anılan belgelerin yürürlükten kaldırıldığı,

b) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, fakat fiyat farkının hangi esaslara göre verileceğinin net olarak belirtilmediği, söz konusu hususun mevzuata aykırı olduğu,

c) İhalede istenilen araçların en az 2008, 2010, 2017 ve 2019 model olarak istenildiği, fakat Teknik Şartname’nin 2.5’inci maddesinde söz konusu araçların kasko bedeli belirleme aşamasında sıfır kilometre taşıtlarda aracın anahtar teslim bedelinin esas alınacağının düzenlendiği söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

d) İhale dokümanında işin süresi boyunca çalıştırılacak olan araçların yapacakları günlük veya aylık kilometre bilgisine yer verilmediği, bu sebeple ihaleye katılacak olan isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat teklifi veremeyeceği,

e) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bahse konu düzenlemenin, belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, diğer taraftan 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen Teknik Şartname’de ve sözleşmede belirtilen hususlara uyulmaması ile Teknik Şartname’de belirtilen “Yüklenicinin şartnamenin cezai şartlarla ilgili bölümündeki maddelerden, bu maddeye göndermede bulunulanlarına uymaması halinde, sözleşme ihale bedeli üzerinden %0,1 (Bindebir) cezai müeyyide uygulanacak ve istihkakından kesilecektir” düzenlemesinin bir biri ile çelişki olduğu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri için Teknik Şartname’de ceza uygulanacağına dair düzenleme yapılmasının sözleşmenin ifası sırasında telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmî kabul yapılabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kısmi kabul” başlıklı 45’inci maddesinde “İşin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmüşse, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla 44 üncü madde hükümlerine uygun olarak kısmi kabul yapılabilir. Ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Taşıt ve İş Makinası Kiralama

b) Miktarı ve türü: 13 Kalem Taşıt ve İş Makinası Kiralama hizmeti satın alınacaktır. (Sürücülü ve Sürücüsüz)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mersin ili ve gerektiğinde Mersin ili sınırları dışında” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi kabul yapılacak olup kabul işlemleri aylık olarak yapılacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Silifke Belediyesi Garaj Amirliği adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (Üç) işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede; şikayete konu ihalenin “Taşıt ve İş Makinası Kiralama” işi olduğu, başvuru sahibi Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.04.2022 tarihinde ihale dokümanını EKAP üzerinde indirdiği ve söz konusu iddiaya ilişkin 06.04.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, 12.04.2022 tarihinde yapılan ihalenin Efelease Uluslararası Taş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinde şikayete konu ihalede kısmi kabul yapılacağının ve kabul işlemlerinin aylık olarak yapılacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanuna göre ihalelerde taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmî kabul yapılabileceğinin ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 45’inci maddesine göre sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamayacağının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihalenin “Taşıt ve İş Makinası Kiralama” işi olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde kısmi kabulü yapılamayacak işlerin; yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işleri olduğunun anlaşıldığı, şikayete konu ihalede kullanılacak olan araçların ihaleye konusu işin süresi boyunca süreklilik arz edecek şekilde kullanılacağı anlaşılmış olup Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 45’inci maddesine aykırı düzenlendiği, bu sebeple başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasında yer alan doküman düzenlemelerine ilişkin iddiaların 06.04.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 18.04.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 2’nci iddiasında yer alan doküman düzenlemelerine ilişkin iddialarının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale dokümanı edinilen 06.04.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden (12.04.2022) üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 06.04.2022 tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 18.04.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.