KİK Kararı: 2022/UH.I-590 (11 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/027
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 11.05.2022
Karar No : 2022/UH.I-590
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bozak Enerji San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü (TEİAŞ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/164249 İhale Kayıt Numaralı “4’üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 12.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “4’üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Bozak Enerji San. ve Tic. A.Ş.nin 05.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2022 tarih ve 19875 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/417 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Elektrik üretim santralinin işletilmesi işi veya 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak ihale konusu işin yüksek gerilim şalt sahalarında gerçekleştirilen, yüksek tehlikeli bir iş olduğu ve bu işte sadece EKAT belgesi olan ve işe uygun olduğunu gösterecek sağlık raporuna sahip personelin çalışabileceği, benzer iş olarak belirlenen "elektrik üretim santralinin işletilmesi işi"nin ihale konusu işle benzerlik göstermeyen birçok işi kapsadığı ve benzer iş olarak belirlenmesinin uygun olmadığı, örneğin bir güneş enerjisi santralinde veya rüzgâr enerjisi santralinde çalışması gereken personelin çoğunluğunun EKAT belgesine sahip olmayan ve işin gerektirdiği teknik bilgileri haiz olmayan bekçiler olduğu, söz konusu santrallerde yüksek gerilim sahasının bulunmadığı ve işin yüksek tehlikeli iş sınıfında sayılmadığı,

2. Teknik Şartname’nin “Tesislerde Yapılacak Tamir, Bakım, Onarım Tadilat, Yenileme İşleri” başlıklı 7.1’inci maddesinde, kapı ve pencerelerin kilit, menteşe, kollarının değişimleri, camlarının değişimi, camların silikonlanması, muslukların tamiri ve değişiminin yüklenici tarafından yapılacağının belirlendiği, ancak bunların miktarına ilişkin hiçbir açıklamada bulunulmadığı, bu nedenle hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlal edildiği; aynı maddede isteklinin teklifini vermeden önce işleteceği trafo merkezlerini gezerek tesis ve konutlarda bulunan eksiklikleri dikkate alarak teklifini sunduğunun kabul edileceği hususunun da yer aldığı, ancak ihale konusu işin 688 adet trafo merkezinin işletilmesine ilişkin olduğu, isteklilerin ihalenin ilanı ile ihale tarihi arasında 688 adet trafo merkezini gezerek eksiklikleri tespit etmesinin mümkün olmadığı, bu durumun hâlihazırda söz konusu trafo merkezlerini işleten yükleniciler lehine olduğu, mevcut düzenlemenin eşit muamele ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, tüm bu nedenlerle anılan düzenlemenin gerçekçi teklif maliyetlerinin belirlenmesini ve işin sağlıklı şekilde yürütülmesini engelleyici nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname’nin “Transformatör Merkezi Ot ve Çevre Temizliği” başlıklı 8’inci maddesinin 8.7’nci alt maddesinde “Transformatör Merkezinde enerjili ve/veya enerjisiz bölümlerdeki haşerat, kemirgen ve sürüngenlere karşı koruma ile ilaçlama faaliyetleri kapsamında yapılacak giderler İdarece karşılanacaktır. Yüklenici personeli bu kapsamda İdare tarafından verilecek görevleri yerine getirecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, yani personelinin idarenin üstlendiği haşerat, kemirgen ve sürüngenlere karşı korunma ile ilaçlama faaliyetlerinde çalıştırılabileceği hususunun belirtildiği, ancak ihale konusu işte yüklenicinin çalıştıracağı personelin, trafonun işletilmesinden sorumlu olacak mühendis ve teknisyenler olduğu, bahsi geçen personelin idarece yapılacak ilaçlama faaliyetlerinde çalıştırılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinde hüküm altına alınan çalışma koşullarında “esaslı” değişiklik niteliğinde olduğu, bu durumun İş Kanunu uyarınca işçilere haklı nedenle fesih hakkı vereceği, İş Kanunu’na aykırı olarak düzenlenen ve yüklenici aleyhine ciddi zararlar doğurabilecek bu maddenin düzeltilmesi gerektiği,

4. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde TM işletme sorumlu mühendislerine herhangi bir ad altında fazla çalışma, ara dinlenme, hafta tatili, ulusal bayram, bayram ve mesai ücreti ödenmeyeceğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesine ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41’inci maddesinde düzenlenen emredici hükümlere aykırı olduğu, bu düzenlemenin İdari Şartname ile Teknik Şartname arasında da çelişki oluşturduğu,

5. Teknik Şartname’nin “Eksik ve Raporlu Personel” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.3’üncü alt maddesinde “…Yüklenici tarafından Geçici Personel görevlendirilmesi durumunda; iş başı tarihinden itibaren ücret ve ceza kesintisi yapılmayacak olup Geçici Personelin, personel eksikliği giderilene, rapor süresi bitene veya eğitimdeki personelin eğitim süreci tamamlanana kadar 10 günlük uyum süresi sonunda İdarenin onayı ile vardiyalara girmesine izin verilir..." düzenlemesinin ve 16.9’uncu alt maddesinde "Çalışanların raporlu olma durumlarında çalışanlar için birim fiyat cetvelinde yer alan ücretler ödenmeyecektir. Raporlu personel eksikliğinden kaynaklı oluşacak fazla çalışma saatlerinin ilk 3 günü İdare tarafından ödenecektir. 4. ve sonraki günlerin fazla mesai ücretleri yüklenici tarafından karşılanacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, ilgili maddeler uyarınca çalışanın raporlu olması durumunda geçici personel görevlendiremeyeceği, geçici personelin 10 günlük uyum süresi sonunda vardiyaya girmesine izin verileceği, uyum süresince diğer personelin fazla çalışmasından doğan ücretlerin idare tarafından karşılanmayacağının açık olduğu,

4857 sayılı İş Kanunu'nun emredici hükümlerine göre raporlu bulunan personeli işten çıkarma imkânı olmayan yüklenicinin raporlu olduğu belirlenen işçiden dolayı çıkacak maliyete katlanmak zorunda bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin rapor alarak geçici süreyle iş göremez duruma geleceğinin net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin isteklilerin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Elektrik üretim santralinin işletilmesi işi veya 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

14.03.2022 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.4’üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1. Elektrik üretim santralinin işletilmesi işi veya 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki düzenlemesinden, idareye şikâyet başvuru süresinin ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının İdari Şartname’nin ilana yansıyan anılan maddesinde yer alan düzenlemesine yönelik olduğu, başvuru sahibinin bu iddiaya yönelik olarak ihale ilan tarihi olan 14.03.2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.04.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Tesislerde Yapılacak Tamir, Bakım, Onarım Tadilat, Yenileme İşleri” başlıklı 7.1’inci maddesinde “Yüklenicinin teklifini vermeden önce işleteceği tüm merkezleri görerek durum tespiti yaptığı, varsa tesis ve konutlarda yer alan eksiklikleri dikkate alarak teklifini sunduğu kabul edilecektir. Sözleşme süresi içerisinde Yükleniciye tahsis edilen konutlar, işyeri binaları ile Transformatör Merkezi sahasında, hizmetin devamlılığının sağlanması amacıyla oluşabilecek ve Yüklenici tarafından yapılacak işler:

- Kapı ve pencerelerin; kilit, menteşe, kollarının değişimleri, camların değişimi (Damperli kırılmaz camlar hariç), camların silikonlanması, musluk tamiri ve değişimi,

- Kumanda binasında bulunan AC-DC aydınlatma sisteminin aydınlatma ampullerinin değiştirilmesi (ampul, balast, starter, soket, anahtar, priz, Led, sürücü vs.) ve işler durumda bulundurulması, (Açık ve kapalı şalt sahaları hariç)

- Transformatör Merkezlerinde bulunan Su ve Kanalizasyon şebekelerindeki oluşabilecek patlak ve tıkanmaların tamiri, (Yenilemeler hariç)

- Kısımda yer alan Transformatör Merkezlerinin foseptik çukurlarının Güvenlik Kulübelerinin foseptikleri dahil boşaltılması. (Kısım içinde yer alan her bir TM İçin sözleşme süresince ortalama 2 defa yapılacağı öngörülmüştür.)

- Sağlam ve kullanılabilir olarak teslim edilen/edilecek elektrikli soba, radyatör, buzdolabı, kombi, termosifon, şofben, su pompası, klima vb. teçhizatın yıllık periyodik bakımlarının ve arızalanması durumunda tamirinin yapılması Yüklenicinin sorumluluğunda olup eskiyen, tamiri mümkün olmayan ve miatlı malzemelerin yenilenmeleri İdareye ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde, isteklinin teklifini vermeden önce işleteceği tüm merkezleri görerek durum tespiti yaptığı, varsa tesis ve konutlarda yer alan eksiklikleri dikkate alarak teklifini sunduğunun kabul edileceği düzenlenmiş olup, tesislerde yapılacak tamir, bakım, onarım ve yenileme işlerinin miktar belirtilmeden sıralandığı anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki sürede istekli olabileceklerin teklif vermeyi düşündükleri trafo merkezlerini yerinde görerek tekliflerini hazırlamaları gerektiği, bu husustaki sorumluluğun basiretli bir tacir olmanın gereği olarak istekli olabileceklerin sorumluluğunda olduğu; diğer yandan, söz konusu Teknik Şartname maddesinde sıralanan işlerin, sözleşme süresi içerisinde yükleniciye tahsis edilen konutlar, işyeri binaları ile transformatör merkezi sahasında, hizmetin devamlılığının sağlanması amacıyla oluşabilecek işler niteliğinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Transformatör Merkezi Ot ve Çevre Temizliği” başlıklı 8’inci maddesinde “Transformatör Merkezinde enerjili kısımların dışında kalan donanım ve yapıların da temizliği Yükleniciye ait olacaktır.

Bu kapsamda;

8.1- Teknik şartname eki “Transformatör Merkezleri Karakteristik Bilgileri” tablosunda (Ek-8) m2 bilgileri verilen Transformatör Merkezlerinin sahası içinde yer alan enerjisiz bölümlerdeki ot temizliği, yabancı cisimler ve çevre temizliği her türlü emniyet tedbirleri alınarak Yüklenici tarafından periyodik olarak temizlenecektir.

8.2- Bahse konu iş Nisan ve Eylül aylarında (İdarece değiştirilebilir.) yılda 2 kez yaptırılacak olup sahanın durumuna göre ihtiyaç duyulması halinde birden fazla da yaptırılabilecektir.

8.3-Tamamlanan her iş için 2’si İdare yetkilisi, 1’si Yüklenici firma tarafından yetkilendirilen 3 kişilik komisyon tarafından düzenlenecek işin yapıldığına dair bir tutanakla imza altına alınacaktır.

8.4- Ot Temizleme döneminde işin tamamlanmasına müteakip Birim Fiyat Teklif cetvelinde yer alan teklif edilen m2 birim fiyatı üzerinden (Birim fiyat x toplam temizlenen alan m2) her bir ot biçme dönemi için ödeme yapılacaktır.

8.5- Transformatör Merkezindeki mevcut yeşil alanların ve ağaçların korunmasına yönelik (bakım, sulama vs.) çalışmalar Yüklenici tarafından yapılacaktır.

8.6- Transformatör Merkezinin herhangi bir yerinde hayvan beslenmeyecektir.

8.7- Transformatör Merkezinde enerjili ve/veya enerjisiz bölümlerdeki haşerat, kemirgen ve sürüngenlere karşı korunma ile ilaçlama faaliyetleri kapsamında yapılacak giderler İdarece karşılanacaktır. Yüklenici personeli bu kapsamda İdare tarafından verilecek görevleri yerine getirecektir.

Yukarıda belirtilen çalışmalar TM İşletme Sorumlu Mühendisleri gözetiminde yapılacaktır. Yukarıda tariflenen hizmet yerine getirilmediği takdirde bahse konu işler İdare tarafından yaptırılacak olup bedeli Yüklenici hakedişinden kesilecektir. Ayrıca Ek-5’te yer alan cezai hükümler uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Transformatör Merkezinde enerjili kısımların dışında kalan donanım ve yapıların temizliğinin yükleniciye ait olduğu, bu kapsamda ot temizliği, yabancı cisimler ve çevre temizliğinin periyodik olarak yapılması gerektiği, mevcut yeşil alanların ve ağaçların korunmasına yönelik (bakım, sulama vs.) çalışmaların da mevcut olduğu, enerjili ve/veya enerjisiz bölümlerdeki haşerat, kemirgen ve sürüngenlere karşı korunma ile ilaçlama faaliyetleri kapsamında yapılacak giderlerin idarece karşılanacağı, yüklenici personelinin bu kapsamda idare tarafından verilecek görevleri yerine getireceği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihalede, enerjili ve/veya enerjisiz bölümlerdeki haşerat, kemirgen ve sürüngenlere karşı korunma ile ilaçlama faaliyetleri kapsamında yapılacak giderlerin idare tarafından karşılanacağı, bu kapsamda yüklenici personelinin sadece idare tarafından verilecek görevleri yerine getireceği, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek teknik personelin söz konusu işi bizzat yapması gerektiği yönünde bir düzenlemenin de bulunmadığı, bu bakımdan idare tarafından verilecek görevin niteliğine uygun şekilde davranması gereken yüklenicinin söz konusu hizmetin yerine getirilmesi için gerekli personele ilişkin giderleri birim fiyat teklif cetvelindeki “Ot, yabancı cisim çevre temizliği” iş kalemine yansıtılabileceği dikkate alındığında, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dâhil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dâhil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dâhil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dâhil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak hesaplanacak işçilik ücreti:

Personel

Brüt Asgari Ücretin % Fazlası

Transformatör Merkezi İşletme Teknisyeni

%60

Transformatör Merkezi İşletme Mesul Teknisyeni

%70

Transformatör Merkezi İşletme Sorumlu Mühendisi

%120

Engelli Büro Personeli

%40

İhale konusu hizmetin haftanın 7 günü 24 saat kesintisiz olarak devam etmesinin gerekliliği nedeni ile vardiyalı çalışan personelin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapacağı çalışmanın ücreti ile gerek bu günlerde gerekse normal mesai günlerinde fazla çalışmayı gerektiren durumlarda yapacakları fazla çalışmanın ücretleri 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre ödenecektir (TM İşletme Sorumlu Mühendislerine herhangi bir ad altında fazla çalışma, ara dinlenme, hafta tatili, Ulusal Bayram, Bayram, Mesai ücreti ödenmeyecektir.).

25.3.1.1. Vardiyalı çalışan personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapacağı çalışma için,

154 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Teknisyenleri için toplam 132 gün/36 Ay,

154 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Mesul Dinlendirme Teknisyeni için) toplam 17 gün/36 Ay,

400 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Teknisyenleri için toplam 280 gün/36 Ay,

400 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Mesul Dinlendirme Teknisyeni için toplam 17 gün/36 Ay

ödemesi yapılacaktır.

Fazla Çalışma Saati:(Yıllık izin, Hafta Tatili, Ara Dinlenme, Mazeret izni)

154 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Teknisyenleri için toplam 2013 Saat/36 Ay,

154 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Mesul Dinlendirme Teknisyenleri

için, toplam 666 Saat /36 Ay,
400 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Teknisyenleri için, toplam 4576 Saat/36 Ay,

400 kV her bir transformatör merkezinde TM İşletme Mesul Dinlendirme Teknisyeni için, toplam 782 Saat/36 Ay,

fazla çalışma saati ödemesi yapılacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

25.3.2.1 Yemek Giderleri:

Fiili çalışılan her gün için personele aylık 26 gün, Engelli Büro personeline ise aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 33,36 TL yemek bedeli nakdi olarak ödenecek olup bordroda gösterilecektir.

25.3.2.2 Yol Giderleri:

Fiili çalışılan her gün için personele aylık 26 gün, Engelli Büro personeline ise aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 33,36 TL yol bedeli nakdi olarak ödenecek olup bordroda gösterilecektir.
- Görev yapılan tesis alanında bulunan konutlarda ikamet eden personele yol parası ödenmeyecektir.
- Servis hizmeti verilen TM’lerde görev yapan personele nakdi yol ücreti ödenmeyecektir.
- TM İşletme Sorumlu mühendisleri için de fiili çalışılan gün kadar yemek ve yol bedeli ödenecektir.

• Yemek ve yol ücretleri sözleşme süresince sabit olup herhangi bir artış yapılmayacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartname Madde-7'de belirtilen ve Teknik Şartname Ek-2, Ek-3’de yer alan malzeme giderleri

25.3.4. Diğer giderler:

25.3.4.1 Teknik Şartname Madde-9'da belirtilen ve Ek-1’de yer alan Makine ve Teçhizat giderleri ile Teknik Şartname Madde-10'da belirtilen Ulaşım ve Servis giderleri.
25.3.4.2 Ot, Yabancı Cisim ve Çevre Temizliği Giderleri: Teknik Şartname Madde-8 de belirtilen Ot, Yabancı Cisim ve Çevre Temizliği giderleri.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2'dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, TM işletme sorumlu mühendislerinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının ve söz konusu personele fazla çalışma yaptırılmasının öngörülmediği anlaşılmış olup, bu hususlara İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer verilmemesinde mevzuata aykırılığın bunmadığı, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü,

Teknik Şartname’nin, “Vardiya Programı” başlıklı 15’inci maddesinde “Vardiya programı, günün 24 saati ve kesintisiz olarak her gün 00-08/08-16/16-24 saatleri için üç vardiya olarak aylık hazırlanacaktır. Hiçbir vardiya boş geçirilmeyecektir…” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “Eksik ve Raporlu Personel” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1- Transformatör Merkezinde çalışan personelin istifa, işten çıkarma, emeklilik, askerlik, ölüm vs. herhangi bir nedenle işten ayrılmaları durumunda; Yüklenici tarafından aynı vasıflara haiz bir personel temin edilecektir.

…

16.3- Yüklenici eksik personel temin edilene kadar; 15 günden fazla her türlü personel eksikliğine dayalı, eksik personelli çalışma olumsuzluğunu gidermek, eksik personelden kaynaklı oluşacak cezalı duruma düşmemek için geçici olarak 1 adet TM İşletme Teknisyenini (Geçici personel) görevlendirebilecektir.

Yüklenici tarafından Geçici Personel görevlendirilmesi durumunda; iş başı tarihinden itibaren ücret ve ceza kesintisi yapılmayacak olup Geçici Personelin, personel eksikliği giderilene, rapor süresi bitene veya eğitimdeki personelin eğitim süreci tamamlanana kadar 10 günlük uyum süresi sonunda İdarenin onayı ile vardiyalara girmesine izin verilir. (Bu uyum süresi personelin durumuna göre İdarece uzatılıp/kısaltılabilir.) Geçici Personel için yerine görev yaptığı eksik personelin birim fiyat cetvelinde yer alan ücretleri ile geçici personelin uyum sürecinden kaynaklı oluşacak fazla çalışmalar İdarece ödenecektir.

…

16.8- Personel eksikliklerinin 15 gün içerisinde Yüklenici tarafından giderilememesi halinde, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen brüt ücretler ödenmeyecek olup Teknik Şartname Ek-5 de belirtilen ceza hükümleri uygulanacaktır.

Ancak Yüklenici tarafından İdareye bildirilmiş tüm personel eksiklikleri için İdarenin onayı alınana kadar geçen süre içerisinde ceza hükümleri uygulanmayacaktır.

16.9- Çalışanların raporlu olma durumlarında çalışanlar için birim fiyat cetvelinde yer alan ücretler ödenmeyecektir. Raporlu personel eksikliğinden kaynaklı oluşacak fazla çalışma saatlerinin ilk 3 günü İdare tarafından ödenecektir. 4. ve sonraki günlerin fazla mesai ücretleri Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin, günün 24 saati ve kesintisiz olarak, her gün 00-08/08-16/16-24 saatleri için üç vardiya şeklinde çalışacağı, çalışanların herhangi bir nedenle işten ayrılmaları durumunda yüklenici tarafından aynı vasıfları haiz bir personelin temin edilmesinin zorunlu olduğu,

Eksik personel temin edilene kadar, yüklenicinin 15 günden fazla her türlü personel eksikliğine dayalı, eksik personelli çalışma olumsuzluğunu gidermek, eksik personelden kaynaklı oluşacak cezalı duruma düşmemek için geçici olarak 1 adet TM İşletme Teknisyenini geçici personel olarak görevlendirebileceği, bu durumda geçici personelin, personel eksikliği giderilene, rapor süresi bitene veya eğitimdeki personelin eğitim süreci tamamlanana kadar 10 günlük uyum süresi sonunda idarenin onayı ile vardiyalara girmesine izin verileceği, personelin durumuna göre bu uyum süresinin idare tarafından uzatılıp kısaltılabileceği, geçici personel için yerine görev yaptığı eksik personelin birim fiyat cetvelinde yer alan ücretleri ile uyum sürecinden kaynaklı oluşacak fazla çalışmalarının yükleniciye ödeneceği,

Çalışanların raporlu olma durumlarında çalışanlar için birim fiyat cetvelinde yer alan ücretlerin ödenmeyeceği, raporlu personel eksikliğinden kaynaklı oluşacak fazla çalışma saatlerinin ilk 3 gününün idare tarafından ödeneceği, 4’üncü ve sonraki günlerin fazla mesai ücretlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 16’ncı maddesinde de iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan hakların sayıldığı, anılan Kanun’un 18’inci maddesinde ise geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartların belirtildiği görülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 48’inci maddesinde hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici iş göremezlik ödeneği verileceği ve bu ödeneğin aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin vardiya sistemi ile 24 saat kesintisiz çalışma gerçekleştirilecek trafo merkezlerinde oluşması muhtemel personel eksikliğinden kaynaklı aksaklıkları önlemeye yönelik olduğu, ihale konusu işin süresinin 36 ay olduğu, ihale konusu iş süresince eksik eleman ile çalışılmasını engellemek amacıyla yüklenici bünyesinde geçici personel istihdam edilmesi gerektiği, geçici personelin çalıştığı süre içerisinde ücretinin zaten ödeneceği,

Çalışanın raporlu olması halinde, raporlu işçinin yerine geçici olarak başka işçi getirilerek sayının tamamlanmasının istenildiği, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde gerekli şartların karşılanması halinde, hastalık halleri nedeniyle istirahat raporu alması durumunda, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için işçiye geçici iş göremezlik ödeneği verileceği ve bu tutarın aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği, sonuç olarak hastalık halleri nedeniyle istirahat raporu alan işçiler için geçici iş göremezliğin üçüncü gününden itibaren herhangi bir külfetin oluşmayacağı hususları dikkate alındığında, istekliler tarafından tüm bu hususlar dikkate alınarak tekliflerin hazırlanması gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.