KİK Kararı: 2022/UH.I-516 (20 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/023
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 20.04.2022
Karar No : 2022/UH.I-516
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ayhan ÜNAL,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/40973 İhale Kayıt Numaralı “Taşımalı Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 04.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Taşımalı Yemek” ihalesine ilişkin olarak Ayhan Ünal’ın 28.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.03.2022 tarih ve 12381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/264 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesinde - İşletme Kayıt Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesi ve Kullanım Sözleşmesi ile TSE 8985 hizmet yeterlilik belgesinin istenildiği, ancak anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 1.3.1’inci maddesinde kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesinin sadece bir firma tarafından kullanılacağının kira sözleşmesinin teklif dosyasında sunulacağının düzenlendiği, bu durumun ise ihalenin yapıldığı ildeki firmalara avantaj sağlayacağı, ihaleye katılımı daraltacağı, söz konusu belgelerin sözleşme aşamasında istenilmesi gerekirken teklif dosyası kapsamında istenilmesinin rekabeti engelleyici ve ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu,

2. İdari Şartname’nin 7,1’inci maddesinin (h) bendine göre, isteklilerin teklifleri kapsamında gıda üretim izin belgesi veya işletme kayıt belgesi sunulmasının yeterli görüldüğü, anılan Şartname maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine dair bir zorunluluğa yer verilmediği, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olmasının gerektiği, bu durumda Şartnamedeki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı, faaliyet konularının tamamını kapsar şekilde yapılan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı)

- İŞLETME KAYIT BELGESİ VEYA İŞLETME KAYIT BELGESİ VE KULLANIM SÖZLEŞMESİ

- TSE 8985 HİZMET YETERLİLİK BELGESİ…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,82Teknik şartnamenin 1.3.1 maddesinde; bu iş kapsamında kullanılacak mutfakların Çanakkale il sınırları içinde olması gerekmektedir denilmesinden dolayı, ihaleye Çanakkale il dışından katılacak olan firmalar, Çanakkale il sınırlarında bulunan bir mutfak sahibi ile noter onaylı kullanım sözleşmesi imzalamak koşulu ile ihaleye katılabilecektir. Kullanım sözleşmesi ile ihaleye katılacak olan firmalar, kendi mutfağına ait 7.1.ı maddesinde talep edilen belgeler ile birlikte, kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesini ve TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesini de sunmak zorundadır. Kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesi, sadece bir firma tarafından kullanılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 1.3’üncü maddesinde “1.3.1 Bu iş kapsamında kullanılacak mutfak/mutfakların Çanakkale il sınırları içinde olması gerekmektedir. Hizmet alınan mutfak merkez ilçe sınırları içinde değilse; yüklenici firma mutfak denetimi için haftada en az iki olmak üzere Kontrol Teşkilatı/Muayene Kabul Komisyonu/Diyetisyenin denetim yapmak istediği zaman mutfağa ulaşımını sağlamakla yükümlüdür…” düzenlemesi yer almaktadır.

E-teklif alınmak suretiyle 04.03.2022 tarihinde Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Hastanesi tarafından gerçekleştirilen Taşımalı Yemek hizmeti alımı işinde 27 adet ihale dokümanı indirildiği 9 istekli tarafından teklif sunulduğu, 09.03.2022 tarihli ihale komisyon kararı ile ihaleye katılan isteklilerden 5’inin teklifinin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin satırların doldurulmadığı ve ihalede katılım ve/veya yeterlik kriteri olarak belirlenen 7’nci madde de talep edilen kriterlere ilişkin bilgi girişinde bulunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Ahmet Mısırlı’nın belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ihale konusu iş için ilgili mevzuatında özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve idari şartnamede yer verileceği, idari şartnamelerin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ise ihale konusu işle ilgili olarak teklif dosyası kapsamında sunulması gereken yeterlik kriterlerine ilişkin belgelere yer verilmesi gerektiği, teknik şartnamelerde ihale konusu işin teknik ayrıntılarının ve şartlarının gösterileceği, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ilan ile idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede yer alacağı, bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin 01.04.2022 - 31.03.2023 tarihleri arasında Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Hastanesinde nöbetçi personele, mesai saatleri içinde çalışan tüm personele, hastalara, refakatçılara ve idarenin yemek veya kahvaltı verilmesini uygun gördüğü kişilere, 7 gün 24 saat esasına göre, yüklenici firma tarafından temin edilen malzeme, makine, cihaz, alet ve personelle yemek ve kahvaltıların hazırlanması, dağıtılması ve sonrası işlemlerin hizmet süresince gerçekleştirilmesi gerekli bulaşık, temizlik, bakım-onarım, atıkların toplanması gibi işlerin hijyen ve sanitasyon kurallarına uygun şekilde, beslenme ve diyetetik bilimlerinin öngördüğü ilkeler doğrultusunda gerçekleştirilmesini sağlamak olduğu,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.5.5’nci maddesinde “Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, aynı Şartname’nin 7.1’nci maddesinin (ı) bendi ise işletme kayıt belgesi veya işletme kayıt belgesi ve kullanım sözleşmesi ile TSE 8985 Hizmet Yeterlilik Belgesi’nin yeterlik belgeleri kapsamında sunulmasının istenildiği, ayrıca anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesinde ise söz konusu belgeler ile ilgili olmak üzere kullanım sözleşmesinin noter onaylı olması ve kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesinin sadece bir firma tarafından kullanılacağına dair ek koşullar getirildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesi ile 48’inci maddesi düzenlemeleri gereğince idarece iş kapsamında kullanılacak mutfağın Çanakkale İli sınırları içinde olmasının kira sözleşmesi, işletme kayıt belgesi ve TSE hizmet yeterlik belgesi ile tevsikinin istendiği, Çanakkale ili dışından ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ise Çanakkale İl sınırlarında bulunan mutfak sahibi ile noter onaylı kullanım sözleşmesi imzalamasının, ayrıca mutfağa ait işletme kayıt belgesi ile TSE hizmet yeterlik belgesinin sunulmasının istendiği, kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesinin ise yalnızca bir firma tarafından kullanılacağının anlaşıldığı,

Yapılan incelemede idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere İdari Şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddelerinde ve teknik şartnamede yer verilemeyeceği, diğer bir ifade ile İdari Şartname’nin 7'nci maddesinde belirtilmeyen belgelerin yeterlik kriteri olarak kullanılamayacağı, İdari Şartname’nin 7.5.5'inci maddesinde de söz konusu hususun açıkça belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde düzenleme altına alınan Çanakkale İli dışından ihaleye katılma şartı olarak getirilen noter onaylı kira sözleşmesi, kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesinin, sadece bir firma tarafından kullanılacağı şartına dair ek düzenlemelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesi dışında düzenlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu,

Ayrıca söz konusu düzenlemenin ihalenin yapıldığı Çanakkale İlinde mutfak sahibi olan isteklilere avantaj sağlayıcı nitelikte olduğu, zira Çanakkale İli dışından ihaleye katılımda bulunmak isteyen isteklilerden ayrıca noter onaylı kira sözleşmesi istenilerek eşit rekabet koşullarına aykırı olacak biçimde Çanakkale ilinde mutfağı olan isteklilerden farklı düzenleme öngörülmesinin ayrıca kiralanan mutfağa ait işletme kayıt belgesinin ise yalnızca bir firma tarafından kullanılması hususunda yapılan kısıtlayıcı düzenlemenin henüz ihalenin kendi üzerlerinde kaldığı hususu kesinleşmeden noter onaylı sözleşmenin teklif dosyası kapsamında istenmesinin de istekliler açısından ek maliyet doğurucu, rekabeti kısıtlayıcı ve katılımı daraltıcı nitelikte olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli olabilecek İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,..” hükmü,

11.06.2010 tarihli ve 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… (2) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında;

a) Bakanlık: Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığını,

b) Kanun: 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununu,

c) İşletme kayıt belgesi ve numarası: İstenilen bilgi ve belgeleri tamamlanmış kayıt kapsamındaki gıda işletmelerine yetkili merci tarafından verilen belgeyi ve bu belge üzerinde yer alan, Ek-6’da belirtildiği şekilde kodlanacak olan harf ve rakamlardan oluşan belge üzerindeki numarayı,

…

f) Gıda işletmesi: Kâr amaçlı olsun veya olmasın kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından işletilen, gıdaların üretildiği/işlendiği/muhafaza edildiği/depolandığı/dağıtıldığı/nakledildiği/ satıldığı/servis edildiği herhangi bir aşaması ile ilgili herhangi bir faaliyeti yürüten işletmeyi,

g) Tesis: Bir gıda işletmesindeki herhangi bir birimi,

ğ) Yetkili Merci: Bu Yönetmelik kapsamındaki iş ve işlemlerin yürütülmesinde Bakanlık İl Müdürlüğünü, İl Müdürlüğünce yetki verilmesi halinde Bakanlık İlçe Müdürlüğünü, bu iş ve işlemlerin tetkik ve denetiminde Bakanlığı,

h)Gıda üretim yeri: Gıda maddelerinin ham maddeden başlayarak; depolama, tasnif, işleme, değerlendirme, dayanıklı hale getirme, ambalajlama işlerinden bir veya birkaçının yapıldığı ve gıda maddeleri satış yerlerine gönderilmek üzere depolandığı tesisler ile bu tesislerin tamamlayıcısı sayılacak yerlerin tamamını,

ı) Gıda satış yeri: Her türlü ham, yarı mamul ve mamul gıda maddelerinin toptan veya perakende dağıtım ve satışının yapıldığı ve bunların satış için depolandığı yerleri,

i) Toplu tüketim yeri: Gıda maddelerinin tekniğine uygun şekilde işlendiği, üretildiği ve aynı mekânda tüketime sunulduğu yerleri,

ifade eder. ” hükmü,

24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmi Gazete’de yapılan değişiklik ile anılan Yönetmelik’in Ek-14’ünde belirtilen “Kayıt Kapsamındaki Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konuları

“1- Gıda üretimi yapan işletmeler.

2- Depo, gıda satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler.

3- Toplu tüketim işletmeleri.

4- Yerel marjinal ve sınırlı faaliyetler kapsamındaki işletmeler.

5- İstisnai hükümlere göre faaliyet gösteren işletmeler.

6- Ekmek, ekmek çeşitleri, sade pide üreten işletmeler.” 01.01.2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 6 grupta toplanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

h) Bu madde boş bırakılmıştır.

ı)

- İŞLETME KAYIT BELGESİ VEYA İŞLETME KAYIT BELGESİ VE KULLANIM SÖZLEŞMESİ

- TSE 8985 HİZMET YETERLİLİK BELGESİ

i) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde bu hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge

7.1.1) Bu madde boş bırakılmıştır.

7.1.2) Bu ihalede, istenen belgeler yerine yeterlik sertifikası sunulamaz

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde yapılan malzemeli yemek işi benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (f) bendinde “Gıda işletmesi: Kâr amaçlı olsun veya olmasın kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından işletilen, gıdaların üretildiği/işlendiği/muhafaza edildiği/depolandığı/dağıtıldığı/nakledildiği/ satıldığı/servis edildiği herhangi bir aşaması ile ilgili herhangi bir faaliyeti yürüten işletmeyi,” ifade eder şeklinde tanımlandığı, 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmi Gazete’de yapılan değişiklik ile anılan Yönetmelik’in Ek-14’ünde belirtilen “Kayıt Kapsamındaki Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konularının 01.01.2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 6 grupta toplandığı, İdari Şartname’de ise işletme kayıt belgesi denilmek suretiyle işletme kayıt belgesinin faaliyet konusuna dair bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen inceleme ve tespitler doğrultusunda ihale konusu işin yemek alımı işi olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde İstekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesinin zorunlu olduğu, istekliler ile idareler tarafından bu hususun dikkate alınması gerektiği anlaşılmış olup, İdari Şartname’nin 7.1.ı. maddesinde yer verilen düzenlemede işletme kayıt belgesine ilişkin olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren istekliler tarafından ihaleye katılımın zorunlu olduğu değerlendirildiğinden söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı ve İdari Şartname’de işletme kayıt belgesinin faaliyet konusuna dair bir belirleme yapılmadığından isteklilerce ihale tarihinde geçerli işletme kayıt belgesinin sunulmasının yeterli olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.