KİK Kararı: 2022/UH.I-500 (13 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/022
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 13.04.2022
Karar No : 2022/UH.I-500
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dirim Lab. Kim. Mad. Med. Ür. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/45352 İhale Kayıt Numaralı “5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dirim Lab. Kim. Mad. Med. Ür. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.03.2022 tarih ve 13183 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/289 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 6 adet aykırılık haline ve söz konusu aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği, ayrıca anılan maddede bahse konu 6 hal dışında kalan bir aykırılığın tespit edilmesi ve bu aykırılığın 20 kez gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde söz konusu 6 hal dışında kalan bir aykırılık hali belirtilerek bu durumun bir kez gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, dolayısıyla bahse konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinin birbiriyle çeliştiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde, işçi çıkarılması konusunda tüm sorumluğun yükleniciye ait olduğunun ve idarenin bu konuda yapacağı her türlü ödemenin yükleniciye rücu edileceğinin düzenlendiği, bahse konu düzenlemenin işçilerin işten çıkarılması durumunda ortaya çıkacak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb. ödemeleri yükleniciye atfettiği, anılan hususun 4857 sayılı Kanun’un 2 ve 112’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..” açıklaması,

İnceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin on binde 1,00’idir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar

Yapılacaktır/İhtar

Yapılmayacaktır

Sözleşme

Bedeli

Üzerinden

Kesilecek

Ceza

Oranı

Sözleşmenin

Feshini

Gerektiren

Aykırılık

Sayısı

1

Stok miktarının 30 günden aşağı düştüğü tespit edildiğinde firmaya 10 günlük ihtar çekilir ve tamamlaması istenir. Tamamlanmayan her gün için hakedişinden kesilecektir.

İhtar

Yapılacaktır

Binde

1,00

10

2

Arıza durumunda 24 saat içinde giderilmeyen her bir saat için ceza hakedişinden kesilir.

İhtar

Yapılmayacaktır

On Binde

3,00

10

3

Yıl içerisinde cihazın arızalı kaldığı gün sayısının 10 günü geçmesi halinde yüklenici tarafından ihalede teklif edilen aynı cihaz veya üst modeliyle değiştirilecektir. Değişimin geciktiği her gün için ceza hakedişinden kesilecektir.

İhtar

Yapılmayacaktır

Binde

1,00

10

4

Yüklenici firma idareye sunmuş olduğu bakım ve kalibrasyon prosedürüne aykırı hareket ettiğinin tespit edildiği gecikilen her gün için ceza hakedişinden kesilir.

İhtar

Yapılmayacaktır

On Binde

3,00

10

5

Cihazların kurulum, montaj ve hizmete girmesi gereken sürenin geçmesi üzerine gecikilen her gün her cihaz için hakedişinden kesilecektir.

İhtar

Yapılmayacaktır

Binde

5,00

10

6

Kit ve diğer sarf malzemelerin (kontrol, kalibratör, kuru buz v.b.) temin edilmemesi nedeniyle hizmetin aksaması durumunda her gün için ceza hakedişinden kesilecek.

İhtar

Yapılmayacaktır

Binde

5,00

10

7

Yüklenicinin, burada belirtilmeyen ancak ihale dokümanında yer alan herhangi bir hükme aykırı hareket ettiğinin İdarece tespiti halinde tutulacak tutanaklara istinaden her bir aykırılık için tabloda belirtildiği şekilde ceza uygulanır.

İhtar

Yapılmayacaktır

On Binde

2,00

20

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenici ve/veya yüklenicinin personeli tarafından, bilerek ve isteyerek, sonuçlarda, kayıtlarda veya numunelerde laboratuvar sorumlusunun bilgisi dışında değişiklik yapıldığının tespit edilmesi halinde...” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca; idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen tabloda idarece 6 özel aykırılık halinin belirlendiği, bahse konu aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda kesilecek ceza oranlarının ve bu aykırılık hallerinin kaçar defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin de anılan maddede ifade edildiği, ayrıca bahse konu tablonun 7’nci satırında bu 6 aykırılık hali dışında kalan bir aykırılık halinin idarece tespiti halinde on binde 2,00 oranında ceza uygulanacağının ve bu aykırılık halinin 20 defa gerçekleşmesi durumunca sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise “Yüklenici ve/veya yüklenicinin personeli tarafından, bilerek ve isteyerek, sonuçlarda, kayıtlarda veya numunelerde laboratuvar sorumlusunun bilgisi dışında değişiklik yapıldığının tespit edilmesi” durumu ağır aykırılık hali olarak belirlenerek bahse konu ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği görülmüş olup, bahsi geçen ağır aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen tablonun 7’nci satırında tanımlanan diğer özel aykırılık halleri kapsamında değerlendirilemeyeceğinin açık olduğu ve anılan ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak cezanın idarece net bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çelişmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı

…

e) Miktarı: 21 Ay Süreli 5 Grup Laboratuvar Hizmet Alımı…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1…Yüklenici firma işçi alınması, işçilere İş Kanunundan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1…İşçi alınması, işçilere İş Kanunu’ndan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması vesair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişileri belirleme ve işçileri işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşlarına verilmesi yönünde düzenleme yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, bu itibarla inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 36.1’inci maddesinde işçi alınması ve işçi çıkarılması konularına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu yönünde yapılan düzenlemenin bahse konu Kanun maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmışsa da, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olup, başvuru konusu ihalenin idarece hesaplanan yaklaşık maliyetinin incelenmesi neticesinde, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı tespit edilmiştir. Bu bağlamda inceleme konusu ihalede çalıştırılacak olan işçilere kıdem tazminatı ödemesi yapılmasına ilişkin sorumluluğun öncelikli olarak idarede olduğundan söz edilemeyecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde ise; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı, o iş yeri ile ilgili olarak, bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde; personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, işçi haklarının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı, söz konusu hakların ödenmesinden asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile alt işveren olan yüklenicilerin birlikte sorumlu olduğu anlaşılmış olup, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde, işçilere İş Kanunu’ndan doğan haklarının ödenmesi hususunun yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmişse de, İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasında tereddüte mahal verecek herhangi bir durum doğmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, kaldı ki ihale dokümanında ihbar ve kıdem tazminatının yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin açık bir düzenlemenin de yer almadığı, bunların yanı sıra ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği, dolayısıyla söz konusu hususa ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye teklif verecek olan basiretli tacirlerin bahse konu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiğinin açık olduğu anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engel teşkil edecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.