KİK Kararı: 2022/UH.I-449 (6 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/021
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 06.04.2022
Karar No : 2022/UH.I-449
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eksen Group Taah. ve Eğt. Dan. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İsyön İstanbul Yönetim Yenileme Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/136990 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Temizlik Araçları Kiralama Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İsyön İstanbul Yönetim Yenileme A.Ş. tarafından 18.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Temizlik Araçları Kiralama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Eksen Group Taah. ve Eğt. Dan. Ltd. Şti.nin 14.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.03.2022 tarih ve 14874 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/321 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir defa dahi gerçekleşse sözleşmenin feshedilmesine sebep olacak aykırılık halinin ihale konusu işin niteliğine göre çok ağır ve orantısız olduğu, ihaleye katılımı engellediğinden mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’de sadece K Yetki Belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, diğer belgelere sahip isteklilerin ihaleye katılımını engellediği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde düzenlenen ödemelerin tahakkuka bağlanma süresinin 40 gün olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. Araçların Adblue Yakıt Katkısı giderinin kim tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin ihaleye teklif sunmayı engeller nitelikte olduğu,

5. Araçların bakım-onarım ve lastik değişim dönemlerinin tespiti için ihtiyaç duyulan km bilgisine yer verilmemesinin ihaleye teklif vermeye engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

……….. …” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşme başlamasına müteakip araçlar teslime edilmemesi …” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshedilmesine gerekçe olacak aykırılık hallerinin belirlenmesinin idarenin yetkisinde olduğu, söz konusu yetkiye dayanarak da sözleşme başlamasına müteakip araçların teslim edilmemesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ihale konusu işin sadece 4 adet temizlik aracı kiralanmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında sözleşmenin imzalanmasına müteakip ihtiyaç konusu araçların getirilmemesi durumuna yönelik yaptırımın işin niteliğine uygun olduğu diğer bir anlatımla kiralama ihalesinde araçların idarenin kullanımına teslim edilmemesinin sözleşmenin feshedilmesi hali olarak düzenlenebileceği değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Özel Kapsam” başlıklı 5.5’inci maddesinde (sf:30) “Şehir içerisindeki çalışmalarına müteallik resmi belgeler (K belgesi v.b) eksiksiz olarak bulundurulacaktır. Aksi halde araç kullanılmayacak ve kira bedeli ödenmeyecektir. Yerine yeni araç istenecektir. Yerine istenen araç 24 saat içerisinde gelmez ise İDARE dışarıdan araç kiralayacak ve faturasını yüklenicinin hak edişinden mahsup edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu iş kapsamında kiralanacak araçların şehir içi çalışmalarında gerekli olan resmi belgelere sahip olması gerektiğinin düzenlendiği, başvuru sahibinin iddiasının aksine sadece K belgesi istenilmediği, söz konusu belgelerin hizmetin ifası için gerekli olduğu, ilgili belgelerin ihaleye katılımda yeterlik şartı olarak belirlenmediği, dolayısıyla anılan belgelerin ihaleye katılımı engellemeyeceği değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 40 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntısından, hakedişin tahakkuka bağlanma süresinin otuz günle kısıtlanmasının sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı, dolayısıyla hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin mevzuatta belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesinin idarenin yetkisinde olduğu, yükleniciye yapılacak ödemenin ise tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içerisinde yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından mevzuatın kendisine verdiği yetkiye dayanarak hakediş raporunun 40 gün içerisinde tahakkuka bağlanacağının düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren … diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 4 ve 5’inci iddialarının 14.03.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 25.03.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi söz konusu iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 14.03.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 25.03.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.