KİK Kararı: 2022/UH.I-448 (6 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/021
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 06.04.2022
Karar No : 2022/UH.I-448
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İsyön İstanbul Yönetim Yenileme A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/136990 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Temizlik Araçları Kiralama Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İsyön İstanbul Yönetim Yenileme A.Ş. tarafından 18.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Temizlik Araçları Kiralama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.03.2022 tarih ve 14760 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/320 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde asgari aykırılık hallerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde hem ceza kesilip hem sözleşmenin feshedilmesi yaptırımına yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale kapsamında çalıştırılması istenilen araçların ithal araçlar olduğu, yurtiçinde satışının bulunmadığı, teminin zor olduğu, teknik özelliklerinin ihaleye katılımı engellediği,

4. Arazözün su giderinin kim tarafından karşılanacağının belirtilmediği, önemli gider kalemi olan su giderinin bilinmesinin isteklilerin teklifi açısından önemli olduğu,

5. Katı atıkların ve çöplerin toplanarak döküm sahasına nakledilmesi işi olan başvuruya konu ihalede araçların döküm sahasına yapacakları mesafe bilgilerine yer verilmemesinin sağlıklı teklif verilmesini engeller nitelikte olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmeyen sözleşmeye aykırılık hallerinin Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

2

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 2,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde kesilecek ceza oranının mevzuata uygun olarak belirlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşen ve sonucunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesine sebep olacak aykırılık halleri ve sayılarına tabloda yer verilmediği, söz konusu maddede aykırılık hali belirlenmesinin idarenin yetkisinde olduğu, bu hususta belirleme yapılmaması halinde anılan maddeye dayanarak yaptırım uygulanmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ … 16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşme başlamasına müteakip araçlar teslime edilmemesi …” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşme başlamasına müteakip araçların teslim edilmemesi halinin protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesine ilişkin aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu maddede hem ceza hem de sözleşmenin feshedilmesine ilişkin mükerrer yaptırım öngörülmediği dikkate alındığında başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 Aylık Temizlik Araçları Kiralama Hizmeti

b) Miktarı ve türü: 24 ay süre ile 2 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu(15+1,5m3), 1 adet Su Tankeri, 1 adet Vakumlu Yol Süpürme Temizlik Araçları Kiralama Hizmeti” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu teknik şartname, İSYÖN - İstanbul Yönetim Yenileme A.Ş.nin faaliyet alanlarında;

Katı atıkların toplanması ve toplanan çöplerin belirlenen çöp döküm sahalarına nakledilmesi işi kapsamında çöp kamyonu kiralanması,

Açık alanlarının araç üstü basınçlı su düzenekleri ve araç arkası hortumlar vasıtasıyla yine basınçlı şekilde yıkanması işi kapsamında su tankeri (arazöz) kiralanması,

Açık alanların kamyon üstü yandan ve ortadan fırçalı hidrostatik vakum sistemine sahip araç ile süpürülmesi ve yıkanması amaçlı kamyon kiralanması, hizmetlerine ilişkin araçların kiralama işini kapsar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Araçlarda Aranılacak Özellikler” başlıklı 7’nci maddesinde ihale kapsamında kiralanması istenilen 2 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu, 1 adet Çift Taraftan Vakumlu Kamyona Monteli Hidrostatik Vakumlu Yol Süpürme Aracı ve 1 adet Arazözlü Yol Yıkama Su Tankerinin detaylı teknik özelliklerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin araç kiralama ihalesi olduğu, ihale dokümanında da isteklilerden idareye kiralanması istenilen araçların teknik özelliklerine yer verildiği, söz konusu araçların ihaleye katılımda yeterlik şartı olmayıp, bizatihi idarenin ihtiyacı olan araçlar olduğu, diğer bir anlatımla ihale konusu işin belirli bir organizasyon yapısıyla çöp toplanması ve yol süpürülmesi işi olmayıp, belirtilen araçların idarenin kullanımına sunulmasından ibaret olan araç kiralama ihalesi olduğu, başvuru sahibi tarafından araçlar için istenen şartlardan hangisinin ihaleye katılımı engellediği hususunda bir iddiasının bulunmadığı gibi Teknik Şartname içerisinde belirlenen araç özelliklerinin “en az” ifadesi kullanılmak suretiyle belirlendiği dikkate alındığında başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Her türlü bakım-onarım, parça değişimi, nakliye, çekici, tamir masrafları ile her türlü vergi, resim, harç, her türlü muayene, trafik sigortası, kasko, amortisman vb. giderler ve bu giderlerin eksik olması nedeniyle kesilebilecek trafik cezaları. Araç üstü avadanlık, ilk yardım çantası, yangın söndürme cihazı ve yedek lastik.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale kapsamında kiralanması istenilen araçların teklif fiyatına dâhil giderlerinin idarece belirlendiği, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda teklif fiyata dâhil edilmeyen giderlerin idareye ait olduğu bilgisine yer verildiği dikkate alındığında arazözün kiralama giderine dâhil edilmeyen su giderinin idare tarafından karşılanacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasının aksine ihale konusu işin katı atıkların toplanarak döküm sahasına nakledilmesi işi olmayıp, idarenin ihtiyacı olan 4 adet temizlik aracının kiralanması işi olduğu, dolayısıyla idarenin ihtiyacı olan 4 adet temizlik aracının idarenin kullanımına sunulmasından ibaret olan başvuruya konu ihalede araçların yapacakları km bilgilerine yer verilmemesinin isteklilerin teklifleri oluşturmasına engel olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin beşinci iddiasının yerinde olmadığı soncuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 2,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşme başlamasına müteakip araçlar teslime edilmemesi

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Kontrol, Denetim ve Cezalar” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1 Teslim edilen araçlarda şartnamede öngörülen şartları taşımayan (Fenni muayene ve araç üstü evrak, araç üstü avadanlık ve malzeme vb. eksik) araçlar için; şartlar yerine getirilene kadar, her takvim günü için, toplam sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilecektir.

8.2 Kasko ve trafik sigorta poliçelerinin yapılmaması veya zamanında yenilenmemesi halinde ortaya çıkacak her türlü maddi ve hukuki sorumluluk Yükleniciye ait olmakla birlikte; herhangi bir sorumluluk ortaya çıkmasa dahi; sigortasız olarak çalışılan her gün için toplam sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilecektir.

8.3 Bakım, onarım, kaza vb. sebeplerle hizmet dışı kalan araçların yerine hizmetin aksamaması için eşdeğerde ikame araç 24 saat içinde tahsis edilecektir. Tahsis yapılmadığı takdirde aracın hizmette olmadığı günlerin kirası ödenmeyecek, benzer özellikte ikame araç kiralanacak, kiralanan ikame aracın bedeli yükleniciye yansıtılacak ve gecikilen her gün için, toplam sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza kesilecektir.

8.4 Arıza, kaza vb. sebeplerle yolda kalan araçların bildirimden itibaren 4 saat içinde çekilmemesi durumunda; araç İdare tarafından çektirilerek bedeli Yükleniciye fatura edilir. Bu durumun tekrarı halinde fatura bedelinin iki katı tutarında ceza kesilir.

8.5 Araçların tamir, bakım, (zincir, reflektör, lastik, paspas, silecek, cam, ayna vb.) malzeme ve parça değişim ihtiyaçlarının, İdarenin yazılı talebine rağmen 24 saat içinde giderilmemesi veya servise gittiği halde eksik kalması veya orijinal malzeme yerine, yan sanayi malzemeler kullanıldığının tespit edilmesi durumunda; Araç idarenin tercih edeceği yetkili servislerine götürülerek, gerekli tamirat, bakım ve parça değişimi yaptırılır; eksik malzemeler temin edilir. Bu durum tutanak ile kayıt altına alınarak; Fatura tutarı Yüklenici hak edişinden kesilir. Ayrıca fatura tutarının "iki katı” ceza uygulanır. Fatura haricinde bir seferde uygulanacak ceza bedeli; toplam sözleşme bedelinin % 0,2'sini (binde iki) geçemez.

8.6 Şartnamede belirtilen her bir aksaklık (şartnameye aykırılık) ve (yazılı bildirimden sonra) aksaklığın devam ettiği her gün için toplam sözleşme bedelinin % 0,2 (binde iki) oranında ceza uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşme hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak asgari ceza oranının mevzuata uygun olarak sözleşme bedelinin binde 2’si olarak belirlendiği, sözleşme yükümlülüklerine uygun davranılmaması durumunda uygulanacak cezaların Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde düzenlenmesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmeyip Teknik Şartname içerisinde düzenlenen cezaların uygulanabilirliğinin bulunmadığı anlaşılmakla birlikte somut durumda Teknik Şartname içerisinde belirlenen cezaların Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirlenen orandan farklı olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin altıncı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.