KİK Kararı: 2022/UH.I-394 (23 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/018
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 23.03.2022
Karar No : 2022/UH.I-394
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Atatürk Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/50703 İhale Kayıt Numaralı “2022 Mali Yılı (21 Mart- 30 Aralık ) Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 24.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022 Mali Yılı (21 Mart- 30 Aralık ) Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık Anonim Şirketi nin 18.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.03.2022 tarih ve 10374 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/229 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 3, 26.3 ile 32.1 maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu yemek hizmeti alımı işinde çalıştırılacak olan personelin birçoğunun tam zamanlı olarak idare mutfağında ve yemekhanelerinde çalıştırılacağı ve personelin çoğunun haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci madde hükümleri gereğince söz konusu hizmet alımı işinde çalıştırılacak olan personeller için fiyat farkı verilmesi ve fiyat farkı verileceğinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’de asgari iki haftalık örnek yemek menüsüne yer verilmediği,

3. İhale dokümanı Ek’inde yer alan “21_mart_30_aralik_2022_menuler.xls” dosyasında işin süresinin tamamını kapsayan yemek menüsüne yer verildiği, anılan dosyada “02.04.2022 - 01.05.2022 RAMAZAN 2022 YEMEK LİSTESİ” başlıklı menünün sonunda “* Ramazan boyunca her gün kişi sayısına göre iftariyelik olarak hurma, açma ve zeytin verilecektir.” ifadesinin yer aldığı, ancak ramazan ayı boyunca verilecek olan hurma ve zeytin miktarlarına, açmanın içeriğine ve gramaj miktarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiğinden ihalenin iptali gerektiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 21 sıra nolu aykırılık halinden; 16.1.2.’nci maddesinde sayılan aykırılık hallerinin dışında, hizmetle ilgili herhangi bir kusur, şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda sözleşme bedelinin binde 2,00’si oranında ceza uygulanacağının, anılan Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 29 sıra nolu aykırılık halinden ise; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sayılan aykırılık hallerinin dışında, hizmetle ilgili herhangi bir kusur, şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda sözleşme bedelinin binde 5,00’i oranında ceza uygulanacağının anlaşıldığı, bu itibarla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sayılan aykırılık hallerinin dışında, hizmetle ilgili herhangi bir kusur, şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda uygulanacak ceza oranı hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki olduğu,

5. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 21 sıra nolu aykırılık halinde sözleşme bedelinin binde 5,00’mi yoksa sözleşme bedelinin binde 2,00’si mi oranında ceza uygulanacağı hususunda çelişki olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinden cezai müeyyide gerektiren aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda yapılacak ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin anlaşıldığı, ancak tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda, ağır aykırılık halinin devam edip etmemesine bakılmaksızın sözleşmenin feshedilmesi gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 40.5’inci maddesinden öğünlerle birlikte kişi başı 80 gr ekmek verileceği, 80 gr’ın altında ekmek tüketilmesi durumunda, eksik tüketilen ekmek miktarı kadar mahsuplaşma yapılarak yükleniciye eksik ödeme yapılacağının anlaşıldığı, ancak Teknik Şartname’nin “Ekmek Evsafı:” başlıklı bölümden ise, öğünlerle birlikte kişi başı 70 gr. ekmek verileceğinin düzenlendiği, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta, öğün başına verilecek olan ekmek miktarının ekmek evsafında geçerli olan miktar olduğunun belirtildiği, fakat Teknik Şartname açıkça 5000 tabldot yemek tüketilmesi durumunda öğünlerin yanında 5.000 x 80 gr = 400 kg ekmek verilmesi gerektiği belirtildiğinden, bu miktarın altında ekmek tüketilmesi durumunda idarece mahsuplaşmaya gidileceği ifade edildiğinden, sözleşmenin uygulanması aşamasında öğün başına 80 gr ekmek mi yoksa evsafta belirtildiği gibi 70 gr ekmek mi verileceği hususunda tereddüt yaşanmasına sebebiyet verdiği, ayrıca ihale dokümanında aynı yemeğe ilişkin farklı yemek reçeteleri ve içerikler bulunması ve bu hususa yönelik yapılacak şikayet başvurularında idarenin vereceği cevaba göre hareket edilmesi durumunda, idarelerin ihale dokümanında çelişkili düzenlemelere yer vermesinin normal bir hal alacağı, ihale dokümanı düzenlemelerine göre teklif hazırlanmasına gerek kalmayacağı, ihale dokümanında sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı hazırlamaya engelleyici çelişkili düzenlemeler bulunduğundan, çelişki yaratan düzenlemeleri gidermeleri ve zeyilname ile düzeltme yapmaları gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “…(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2022 Mali Yılı (21 Mart-30 Aralık) Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet İhalesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin çalıştırdığı personellere ilişkin (ücretleri, SGK giderleri vb.) tüm giderler, yemek yapımında kullanılacak tüm malzemeleri, kullandığı makine ekipman araç gereçlerin bakım onarım giderleri / kırılan eksilen malzemelerin temini, her tür sigorta giderleri, yemek taşımada kullandığı yüklenici firma tarafından yemekhanede kullanılan araçların giderleri ile teknik şartnamede yazılı her tür giderler...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hak Ediş Ödemesi İçin Yapılması Gereken İşlemler ve Sunulacak Belgeler” başlıklı 23’üncü maddesinde “3-SGK İşe Giriş Bildirgeleri: Kesinlikle Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) girişi olmayan (tam zamanlı ve part time) personel çalıştırılmayacaktır. İşe başlanıldığında ve daha sonradan işten ayrılanların yerine alımlarda işe yeni girenlerin SGK giriş bildirgeleri ödemenin yapıldığı aya ait olacaktır. Gerek tam zamanlı gerekse part ti olarak çalıştıracağı her personelin “kısa süreli çalıştırıp giriş-çıkış yaparak SGK’ sız işçi çalıştırmanın yolunu açmamak için” SGK giriş bildirgesini derhal yapacaktır. Yıllık ücretli izne hak kazananların ve bu durum dolayısı ile izinde olanlar hariç hiçbir şekilde eksik eleman çalışmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş Sözleşmesi” başlıklı 26.3’üncü maddesinde “İş Sözleşmesi: Her bir işçi ile tam zamanlı ve part time iş sözleşmesi (görev tanımları, yetkileri, çalışma süresi, genel kurallar vb. belirtilerek) iş sözleşmesi imzalanacak ve bir suretleri idareye verilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Personel ücretleri” başlıklı 29’uncu maddesinde “Personel Ücretleri: Kamu İhale Genel Tebliğindeki “78.7. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 28.md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./41. md.) İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.” hüküm gereği asgari ücret ve asgari ücret % fazlası ödeme oranları belirlenmiştir. Part time çalışanların tümü çalıştığı dönemdeki geçerli asgari ücretten belirlenen yevmiye ücreti alacaklardır. Eğitim-Öğretimin olmadığı aylarda part time personel çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Çalıştırılacak 133 Personelin Dağıtım Şeması” başlıklı 32.1’inci maddesinde “32.1.1. Eğitim-öğretimin devam ettiği aylarda (Ekim, Kasım, Aralık, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran) 2 adet gıda mühendisi (1’i depo sorumlusu ),1 adet diyetisyen, 2 kasap, 1 tatlıcı, 1 Salad bar ustası, 1 depo/idari alan temizleyicisi, 2 şoför, 6 adet aşçı (1 adeti aşçı başı olmak şartıyla) (6 adet aşçının iş deneyim süresi 3 yıldan az olmamak üzere Milli Eğitim Bakanlığı ve/veya Turizm Bakanlığı sertifikalı aşçı olacaktır), 46 adet dağıtıcı (22 adeti part time), 6 adet meydancı, 34 adet bulaşıkçı, 31 adet garson (5 adeti garson part time) çalıştırılacaktır.

32.1.2. Eğitim-Öğretimin olmadığı aylarda (Temmuz, Ağustos, Eylül) idari sorumlular dışında 66 işçi çalıştırılacaktır. Şubat-Temmuz-Ağustos-Eylül aylarına ait personel dağıtım Şeması: 2 adet gıda mühendisi (1’i depo sorumlusu), 1 adet diyetisyen, 1 Salad bar ustası, 1 depo sorumlusu, 1 adet idari alan temizleyicisi, 1 şoför, 6 adet aşçı, 17 adet dağıtıcı, 2 adet kasap, 1 adet tatlıcı, 3 adet meydancı, 19 adet bulaşıkçı, 12 adet garson çalıştırılacaktır. Personel ile ilgili hizmetin aksamasından yüklenici sorumlu olacaktır.

NOT: Eğer öngörülmeyen salgın ya da diğer nedenler sürecinde tek kullanımlık tabaklar olursa bulaşıkçı sayısı 8’e düşürülecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden; ihale konusu iş kapsamında tam zamanlı ve part time çalışacak personel bulunduğu, söz konusu personel ücretine ilişkin fiyat farkı verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar “Uygulama esasları” başlıklı 7’ nci maddesi uyarınca ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunlu olduğu dikkate alındığında, çalıştırılacak 133 personelden tam zamanlı çalışacağı anlaşılanlar için fiyat farkı öngörülmemesi nedeniyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir... ” açıklaması yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanı kapsamında ihale konusu işin süresi olan 21 Mart 2022- 30 Aralık 2022 tarih aralığına ilişkin olarak aylık hazırlanan 2 haftalık örnek yemek menülerinin istekli olabileceklere verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Tebliğ düzenlemelerinden malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere Teknik Şartname’de asgari iki haftalık örnek menünün düzenlenmesi ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda idarece Teknik Şartname ekinde iki haftalık örnek yemek menüsüne yer verildiği anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesine,

İhale dokümanı içinde yer alan “21_mart_30_aralik_2022_menuler.xls” başlıklı dosyasının “02.04.2022 - 01.05.2022 RAMAZAN 2022 YEMEK LİSTESİ” kısmının sonunda “* Ramazan boyunca her gün kişi sayısına göre iftariyelik olarak hurma, açma ve zeytin verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihale ait Teknik Şartname’de Ramazan ayı boyunca her gün kişi sayısına göre verilecek açmanın yapımında kullanılacak malzemelere ve bu malzemelerin gramajlarına yer verilmediği, aynı şekilde hurma ve zeytinin hangi cins ve hangi miktarlarda verileceğinin belirlenmediği anlaşılmıştır. Ancak Ramazan ayı boyunca oruç ibadetini yerine getirecek kişi sayısına göre verilecek olan iftar ve sahur yemeği ile iftarlarda verilecek hurma, açma ve zeytin miktarının önceden bilinemeyeceği, bu miktarın sözleşmenin uygulanması aşamasında belirlenebileceği; bu kapsamda ihale konusu işin kaçınılmaz bir getirisi olan bu makul seviyelerdeki belirsizliğin, ticari hayatın bir gereği olarak çeşitli öngörülerde bulunulması ve makul ölçüde riskler alınması sınırları içerisinde yer aldığı; kaldı ki İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin iftar yemeği miktarlarının ve menülerinin talep edilebileceği ve bu doğrultuda sağlıklı öngörülerde bulunulabileceği; bu nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 ve 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

2

3

….

…” hükmü,

EKAP’a yüklü Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

…

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır /İhtar

Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli ÜzerindenKesilecek Ceza

Oranı

Sözleşmenin Feshini GerektirenAykırılık Sayısı

…

21

Sözleşmeye konu yemek (tatlılar ve salatalar da dahil) üretiminde şartnamede belirtilen malzemeler dışında ek bir malzeme ya da katkı maddesi (soyalı ürünler, bulyon, hazır çorba, gıda boyası v.b.) kullanılmayacaktır. Şartnameye aykırı malzeme kullanılarak üretilen her ürün çeşidi için ve bu tür ürünlerin mutfak veya depoda bulunması durumunda her malzeme için sözleşme bedelinin (Binde
5 ) oranında ceza uygulanır.

Yukarıda yazılı maddeler dışında hizmetle ilgili herhangi bir kusur şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda konu yükleniciye yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Görülen eksiklikler ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklikler ihtar yazısında belirtilen süre içinde giderilmediği takdirde; sözleşme bedelinin (binde
2 ) oranında ceza uygulanır.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

3

…

29

Yukarıda yazılı maddeler dışında hizmetle ilgili herhangi bir kusur şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda konu yükleniciye yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Görülen eksiklikler ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklikler ihtar yazısında belirtilen süre içinde giderilmediği takdirde; sözleşme bedelinin (sözleşme bedelix0,5/100) oranında ceza uygulanacaktır.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
5,00

3

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tabloda yer alan 21 numaralı aykırılık halinin devamında idarece sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı binde 2 olarak belirtilen “Yukarıda yazılı maddeler dışında hizmetle ilgili herhangi bir kusur şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda konu yükleniciye yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Görülen eksiklikler ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklikler ihtar yazısında belirtilen süre içinde giderilmediği takdirde;” aykırılık haline, anılan tablonun 29 numaralı satırında da yer verildiği ancak bu kez söz konusu aykırılık için kesilecek ceza oranının binde 5 olarak belirlendiği görülmüştür. Bu sebeple hizmetle ilgili herhangi bir kusur, şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda uygulanacak ceza oranı konusunda dokümanda uyumsuzluk olduğu, söz konusu uyumsuzluğun sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranlarının tablonun “aykırılık hali” sütununda değil, “Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı” sütununda düzenleneceği anlaşılmakta ise de, idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin “aykırılık hali” sütununun 21’inci satırının içine ilgili aykırılık hali için kesilecek ceza oranının binde 5, aykırılık halinin “Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı” sütununa denk düşen kısmında ise aynı aykırılık hali için kesilecek ceza oranının binde 2 olarak belirlendiği görülmüştür. Bu itibarla sözleşmeye konu yemek üretiminde şartnameye aykırı malzeme kullanılarak üretilen her ürün çeşidi için ve bu tür ürünlerin mutfak veya depoda bulunması durumunda her malzeme için uygulanacak ceza oranı konusunda dokümanda uyumsuzluk olduğu, söz konusu uyumsuzluğun sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.…” hükmü,

EKAP’a yüklü Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin düzenlendiği, ancak anılan madde kapsamında protesto çekilmeksizin sözleşmenin feshedilmesini gerektiren aykırılık hallerinin belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın … sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesine yer verildiği anlaşılsa da, anılan Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde, protesto çekilmeksizin sözleşmenin feshedilmesini gerektiren herhangi bir durumun belirlenmediği, diğer bir deyişle protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshinin Sözleşme Tasarısı hükümleri açısından mümkün olmaması nedeniyle iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Sayısının Belirlenmesi, Taşınması, Isılarının Muhafazası ve Dağıtımı” başlıklı 40’ıncı maddesinde “40.5. Mahsuplaşma: Teknik şartnamede yemek muhteviyatında belirlenen yemek bileşenlerinin oranının uygulamasında yetki tamamen idaremizde ve idare aşçıbaşısında olup, yemek için gerektiği kadar malzeme kullanılacaktır. Teknik Şartnamede yemek içerik oranlarının tespitinde azami dikkat gösterilmiş, ancak yemeğin tat ve kıvamı vs. için belirlenen içeriklerden kaynaklı fazla veya eksik malzeme kullanımına ihtiyaç olursa yine günlük hesaplama ile mahsuplaşma yoluna gidilecektir. Aynı şekilde 1 tabldot yemek rasyonunda verilmesi gereken ve ücreti yemek bedeli ile zaten ödenen ekmeklerden, toplam yemek tüketimi sayısından tüketilmesi gereken ekmek az tüketilir ise tüketilmeyen kısım eksik alınıp, tüketilen kişi sayısı kadarki kısmın ücreti kg. fiyatı (kg. fiyatı piyasa araştırması ile belirlenir) ile çarpılıp mahsuplaşma yapılacaktır. (Örneğin 5000 tabldot yemek tüketilmiş ise 500080gr=400Kg. ekmek gerekir. Eğer tüketim 400 kg.’nın altında ise, örneğin tüketim 350 kg., kg fiyatı da 5 TL olursa; eksik alınan 50 kg5TL= 250 TL mahsuplaşma ile eksik ödenecektir. İsrafı önlemek için günlük ekmek tüketim miktarı dikkate alınarak ekmek temini yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekmek Evsafı” başlıklı kısmında “1-Ekmekler Tip 550 undan (un kodeksine göre) yapılmış olmalıdır. Ekmekler tek kişilik ROLL tipi olmalı ve fırından çıktıktan 6 saat sonra el değmeden ambalajlanmış olmalıdır.

2-Ekmek üretiminde Pres Maya (TS 3522) kullanılacaktır.

3-Ekmekler Türk Gıda Kodeksi’ne uygun olacaktır.

4-Ambalajlanmış ekmeklerin konulduğu taşıyıcı plastik kasalar temiz olacaktır. Kırık, çatlak, yağlı, çamurlu, kirli kasalara konulmayacaktır.

5-Teslimat sırasında firmayı temsil eden kişi hazır bulunacaktır.

6-Ekmekler temiz tepsilerde pişirilerek alt kısımlarında susam vb. maddeler bulunmayacaktır.

7-Ekmek üretim tesisleri ISO 9001 Kalite Yönetim Belgesi’ne sahip olmalı ve üretimde hijyen ve sanitasyon kurallarına uyulmalıdır.

8-Öğün yemeğinde kişi başı 70 g. ekmek verilecektir. Ekmekler bu gramaj üzerinden toplam sayı kadar tartılarak alınacaktır. Ekmekler Roll tipi ekmek olacak şekilde ambalajlanıp servise sunulacaktır. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının 12.02.2013 tarih ve 834 sayılı yazıları gereği servise sunulacak ekmeğin %70 i buğday ekmeği %30 kepekli ekmek olacak, taze olacak ve bayat ekmek kesinlikle kullanılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 40.5’inci maddesinin mahsuplaşma kısmında, mahsuplaşmanın nasıl yapılacağına has durumu gösteren bir örneğin verildiği, ekmek evsafı kısmında ise öğün başına verilecek ekmek gramajlarının tereddüte yer verilmeyecek şekilde belirlendiği, ayrıca başvuru sahibinin tereddüt yaşadığı bu hususla ilgili olarak, idareye başvurusunu yaptığı ve yine cevabın kendisine ihale tarihinden önce 23.02.2022 tarihinde bildirildiği anlaşılmaktadır.

İdarece şikâyet başvurusu üzerine alınan “Öğün başına verilecek olan ekmek miktarı ekmek evsafında geçerli olan olup verilen örneğin genel bir ibare olduğu” şeklindeki cevabın ekmek gramajıyla ilgili belirsizlik yaşandığı iddiasını ortadan kaldırdığı, kaldı ki Teknik Şartname’nin ekmek evsafı kısmında ekmek gramajının net bir şekilde belirlendiği dikkate alındığında iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.