KİK Kararı: 2022/UH.I-37 (5 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/001
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 05.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-37
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Batman İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/574254 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 4 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı (Kan Gruplama, Hemogram, Kan Gazı ve Hplc)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 4 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı (Kan Gruplama, Hemogram, Kan Gazı ve Hplc)” ihalesine ilişkin olarak Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.12.2021 tarih ve 57875 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2044 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde, hakediş dosyalarının muhasebe (saymanlık) birimine intikalinden sonra 150 gün içinde ödeneceğinin belirtildiği, ancak söz konusu maddenin alt maddesi olan 12.1.1’inci maddesinde, 150 gün içerisinde hakediş dosyalarının hazırlanıp muhasebe (saymanlık) birimine intikal edeceğinin ve muhasebe birimine intikalinden sonra 30 gün içinde ödeme yapılacağının belirtildiği, dolayısıyla her iki düzenlemede hakediş ödemeleri ile ilgili farklı sürelerin öngörüldüğü, her iki maddede de sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki sorunlara ve hak kaybına sebebiyet verecek çelişkili düzenlemelerin mevcut olduğu, ayrıca finans maliyetlerinin yüksek olduğu bu dönemlerde iki madde arasındaki çelişkiden fiyat teklifi oluşturmalarının olanaksız olduğu, ilgili çelişkinin giderilerek Sözleşme Tasarısı’nın yeniden düzenlenmesi ve ihalenin yeniden yapılması gerektiği,

2. 1. Kısım Kan Gruplama Testleri Teknik Şartnamesi’nin E.4.1’inci maddesinde Şartname’de adı geçen tüm hastanelere 1’er (birer) adet dispenser, E.5.1’inci maddesinde ise Şartnamede adı geçen tüm hastanelere 1’er (birer) adet 100 uL’lik otomatik pipet temin edileceği düzenlenmişken, Tablo-2’de Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesine 2 adet dispenser ve 2 adet otomatik pipet verileceğinin belirtildiği, ayrıca söz konusu Şartname’nin E.1.4’üncü maddesinde, manuel sistemde santrifüj cihazı ve inkübatör bulunması gerektiği düzenlenmişken, E.2.1’inci maddesinde Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kozluk Devlet Hastanesi ve İluh Devlet Hastanesi’ne 1’er (birer) adet olmak üzere toplam 3 adet inkübatör cihazı temin edileceğinin düzenlendiği, ihale maliyetlerinin sağlıklı hesaplanabilmesi ve eşit rekabet koşullarında tekliflerin hazırlanabilmesi için ilgili çelişkilerin giderilerek Kan Gruplama Teknik Şartnamesi’nin ilgili kısmının yeniden düzenlenmesi ve ihalenin yeniden yapılması gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin on binde 5,00'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir. ’’ şeklinde düzenlemeye yer verilmişken, 1. Kısım Kan Gruplama Testleri Teknik Şartnamesi’nin, I.2’nci maddesinde “Yüklenici firma cihaz arızaları nedeniyle çalışmayan her hasta testi için o yılın Bütçe Uygulama Fiyatları üzerinde ceza ödeyecektir.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname arasındaki bu çelişkinin sözleşmenin uygulanması sırasında cezai işlemlerin uygulanacağı durumlar ortaya çıktığında hukuki sorunlara sebebiyet vereceği, sözleşmenin uygulanması sırasında sıkça ortaya çıkabilecek bu durumun hem hukuki sorunlara sebebiyet vermemesi hem de mevzuata uyarlılık için ilgili maddeler arasındaki çelişkinin giderilerek yeniden düzenlenmesinin esas olduğu, ilgili çelişkinin giderilerek Sözleşme Tasarısı’nın yeniden düzenlenmesi ve ihalenin yeniden yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik ölçütlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici konular içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde ise ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunacağı, ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı kuralı yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 no’lu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” açıklaması bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) BATMAN İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ MUHASEBE BİRİMİ ve/veya BATMAN DEFTERDARLIK MUHASEBE MÜDÜRLÜĞÜ ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Sağlık Bakanlığının 2017/1 Sayılı Genelgesi gereğince ödemeler, gerçekleşen test miktarları üzerinden yapılacaktır.

Yüklenici Firmalara ait hakediş dosyalarının eksiksiz bir şekilde Batman İl Sağlık Müdürlüğü Muhasebe Birimine ve/veya Batman Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne intikalinden sonra 150 (Yüzelli) gün içerisinde ilgili sağlık tesislerin hesabından ödemeler yapılacaktır.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 150 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerden ihale dokümanının gerek teklif hazırlanması gerekse sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kullanılacak belgeler bütünü olduğu, bu belgelerde isteklilerin rekabet eşit muamele ilkelerine uygun biçimde ve sağlıklı teklif değerlendirmesini mümkün kılacak şekilde düzenleme yapılmasının gerektiği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç sözleşmede yazılı süre sonunda, sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten itibaren başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağı, buna göre, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süreden farklı bir süre belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ancak yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, bu itibarla ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikayet başvurusuna konu edilen Sözleşme Tasarısının 12.1’inci maddesinde, hakediş dosyalarının ilgili birime intikalinden sonra 150 gün içerisinde ödeme yapılacağı düzenlenmişken, aynı Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde ise hakediş raporunun 150 gün içerisinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten itibaren 30 gün içinde ödeme yapılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu kapsamda hakediş ödemelerine ilişkin sürelerin her iki maddede farklı düzenlendiği; 12.1’inci maddede ödemenin 150 gün içerisinde yapılacağının düzenlendiği, 12.1.1’inci maddesinde ise tahakkuk işlemleri için belirlenen 150 günlük süre sonrasında 30 gün içinde (toplam azami 180 gün) ödeme yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda alıntı yapılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemesi, düzenleyici idari işlem niteliğinde olan bir yönetmelik hükmünün eki olduğundan sözleşmenin tarafları için müzakere edilebilir nitelikte olmayan ve her ikisi için de bağlayıcı hukuki niteliği olan bir kuraldır. Bu kural kamu ihale sözleşmesinin taraflarından birisi olan idarenin temel edim yükümlülüğü olan ödeme işleminin şartlarını düzenlemektedir. Bu açıdan bakıldığında Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yapılan düzenlemenin tahakkuk için mevzuatta öngörülen 30 günlük sürenin değiştirilebileceği ancak ödemeye ilişkin 30 günlük sürenin değiştirilemeyeceği kuralına uygun olduğu anlaşılmakta ise de anılan Tasarı’nın 12.1’inci maddesinde düzenleyici kuralın 30 gün olarak belirttiği ödeme vadesinin 150 gün olarak belirlenmesi mevzuata uygun olmadığı gibi, ödemeye ilişkin süreler bakımından (30 gün / 150 gün) ihale dokümanı arasında çelişki yarattığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca, hakedişin tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde ödenmesi gerekirken, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde 150 gün olarak belirlenmesinin kamu ihale mevzuatı hükümlerine aykırı olduğu, ayrıca aynı düzenleme içerisinde yer verilen ödemeye ilişkin süreler arasında çelişki bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kan Gruplama Testleri Teknik Şartnamesi’nin “B. Genel Özellikler” başlıklı maddesinde “B.1 Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi için 2 (iki) adet tam otomatik, 1 (bir) adet manuel kan gruplama sistemi; Batman Halk Sağlığı Laboratuvarı için 1 (bir) adet tam otomatik ve 1 (bir) adet manuel kan gruplama sistemi kurulacaktır. İluh Devlet Hastanesi, Kozluk Devlet Hastanesi, Sason Devlet Hastanesi, Gercüş Devlet Hastanesi, Hasankeyf Devlet Hastanesi, Beşiri Devlet Hastanesi, EAH Bayındır Semt Polikliniği, EAH Hürriyet Semt Polikliniği, için birer adet manuel kan gruplama sistemi kurulacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin itirazen şikayet başvurusuna konu edilen “E. Manuel Sistemin Özellikleri” başlıklı maddesinde “E.1. Manuel Sistemin Genel Teknik Özellikleri”…

E.1.4. Manuel sistemde santrifüj cihazı ve inkübatör bulunmalıdır…

E.2. Manuel Sisteme Ait İnkübatör Cihazı

E.2.1. Firma Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kozluk Devlet Hastanesi ve İluh Devlet Hastanesi’ne 1’er (birer) adet olmak üzere toplam 3 adet inkübatör cihazı temin edecektir…

E.3. Manuel Sisteme Ait Santrifüj Cihazı

E.3.1. Bahsi geçen hastanelere 1’er (birer) adet (en az 10 kart kapasiteli) santrifüj cihazı temin edilmelidir…

E.4. Dispenser

E.4.1. Firma, Şartnamede adı geçen tüm hastanelere 1’er (birer) adet dispenser temin edecektir….

E.5. Otomatik Pipet Firma,

E.5.1. Firma, Şartnamede adı geçen tüm hastanelere 1’er (birer) adet 100 µL’lik otomatik pipet temin edecektir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tablo-2: Batman’da yer alan kamu hastanelerinin kan gruplama sistemleri, sarf malzemeleri ve diğer cihazların ayrıntılı sayısı” başlıklı tabloda; Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi için 2 adet “Dispenser”, 2 adet “Otomatik pipet” ve 2 adet “Santrifüj cihazı” verileceğinin düzenlendiği, diğer hastaneler için 1 adet “Dispenser” ve 1 adet “Otomatik pipet” verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname’nin E.2.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kozluk Devlet Hastanesi ve İluh Devlet Hastanesi’ne birer adet olmak üzere toplam 3 adet inkübatörün temin edileceği, bunun yanı sıra Tablo 2’ de belirtildiği üzere sadece Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesine 2 adet santrifüj cihazı verilmesi gerektiğinin düzenlendiği, bu haliyle inkübatör ve santrifüj cihazlarının idareye bağlı hangi hastanelerde kullanılacağının ayrı ayrı ve net olarak belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin E.4.1 ve E.5.1’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerden bahsi geçen hastanelere birer adet dispenser ve otomatik pipet temin edileceği düzenlenmişken, idareye bağlı olan kamu hastanelerinin ihtiyacı olan kan gruplama sistemleri, sarf malzemeleri ve diğer cihazların ayrıntılı sayısına Tablo 2’de yer verildiği, bu kapsamda söz konusu tabloda Batman Eğitim ve Araştırma Hastanesine ikişer adet dispenser ve otomatik pipet verileceğinin diğer hastanelerde ise birer adet dispenser ve otomatik pipet verileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini söz konusu tabloda belirtilen miktarlar dikkate alınarak vermeleri gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde Teknik Şartname’nin E.2.1’inci maddesinde idareye bağlı hangi hastanelere inkübatör temin edileceğinin, Tablo2’de ise hangi hastanede santrifüj cihazı temin edileceğinin ayrı ayrı ve net olarak düzenlendiği, diğer taraftan Teknik Şartname’nin E.4.1 ve E.5.1’inci maddelerinde bahsi geçen hastanelere birer adet dispenser ve otomatik pipet temin edileceğinin düzenlendiği görülmekle birlikte, idareye bağlı olan kamu hastanelerinin ihtiyacı olan cihazların ayrıntılı sayısına Tablo 2’de yer verildiği ve söz konusu tabloda hangi hastaneye kaç adet dispenser ve otomatik pipet verileceğinin açıkça düzenlendiği görüldüğünden söz konusu düzenlemelerin isteklilerin maliyetlerini hesaplama ve tekliflerini oluşturma noktasında herhangi bir çelişkiye neden olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir…” düzenlemesi,

Kan Gruplama Testleri Teknik Şartnamesi’nin “I. Garanti, Teknik Servis ve Dış Kalite” başlıklı maddesinde “…I.2. Yüklenici firma cihaz arızaları nedeniyle çalışılmayan her hasta testi için o yılın bütçe uygulama fiyatları üzerinden ceza ödeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 5’i olarak belirtildiği, aynı fiilin tekrarı halinde ise bu oranının %50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin itirazen şikayet başvurusuna konu olan maddesinde ise cihaz arızaları nedeniyle çalışılmayan her hasta testi için o yılın bütçe uygulama fiyatları üzerinden yüklenicinin ceza ödeyeceği düzenlemesine yer verildiği görülmekle birlikte, söz konusu maddede sözleşmeye aykırılıkların neler olduğuna, bu aykırılıkların kaç kez tekrarlanması durumunda ve sözleşmenin hangi hallerde feshedileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmediği görülmüştür.

Bu kapsamda yapılan incelemede, ihale konusu işin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede; ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin şartlara ise sözleşme tasarısında yer verilmesi gerektiği dikkate alındığında, sözleşmeye aykırılıklar ve cezaya ilişkin herhangi bir ayrıntıya yer verilmeyen söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen ayrıntılı ceza düzenlemelerinin yerine geçemeyeceği, dolayısıyla söz konusu doküman düzenlemelerinin birbirine aykırılık teşkil etmediği, sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezalar hakkında Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen düzenlemelerin esas alınacağı dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.