KİK Kararı: 2022/UH.I-342 (9 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/015
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 09.03.2022
Karar No : 2022/UH.I-342
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aris Nakliye Gıda İnşaat Turizm Sosyal Hizmetler Bilişim Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/785637 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aris Nakliye Gıda İnşaat Turizm Sosyal Hizmetler Bilişim Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 24.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.02.2022 tarih ve 5577 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/149 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile aynı Şartname’nin VI. bölümünde yer alan “Yüklenici firma tarafından tüm yemekhanelerde ve sonradan eklenebilecek yemekhanelerde…” şeklindeki düzenleme değerlendirildiğinde taşıma yemek hizmetinin talep edileceği tarihin belirtilmediği, taşıma yemek hizmeti verileceği durumda yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin içeriği, tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğin olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde öngörülemeyen durumlara ilişkin yapılan düzenlemenin, istekliler bakımından tekliflerin hazırlanması aşamasında bir belirsizlik oluşturarak tekliflerin sağlıklı bir biçimde hazırlanmasını engelleyeceği, söz konusu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 29.1’inci maddesi ile çeliştiği, ayrıca genel salgın hastalık durumunun 4735 sayılı Kanun’un mücbir sebepler başlığı altında düzenlendiği,

3. Teknik Şartname’nin 4.6’ncı maddesinde yer alan düzenleme ile Teknik Şartname Ek-2, Tablo 2’de 46 kalem malzemenin cinslerinin belirtildiği ancak miktarlarının belirtilmediği hususları dikkate alındığında kullanılacak temizlik malzemelerinin türünün ve miktarlarının açıkça ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği, söz konusu düzenlemelerin tekliflerin eşit şartlarda oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

4. Teknik Şartname’de çalıştırılması öngörülen personele ilişkin yapılan düzenlemelere göre kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesinin gerekeceği, ihale öncesinde kaç kişinin söz konusu tazminatı hak edeceğinin bilinemeyeceği dikkate alındığında tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı, yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği,

5. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde işçilerin yemek ihtiyaçlarına ilişkin yapılan düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelerin Sağlık Bakanlığı Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgeye de aykırılık teşkil ettiği,

6. İdare tarafından yükleniciye bildirilen yemek sayılarında +%15 tolerans gerçekleşebileceğinin düzenlendiği, ödemenin ise tüketilen yemek sayısı üzerinden yapılacağının belirtildiği, istekliler tarafından sunulacak yemek miktarının hesaplanmasında belirsizlikler yaşanabileceği, ek mali külfetlerin de ortaya çıkacağı,

7. Ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesini engellediği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin yapılan düzenlemenin remi tatil günleri ile çakıştığı,

8. Teknik Şartname’nin VI. bölümünde yer alan “Özel günlerde (ramazan, dini ve resmi bayramlar, tıp bayramı, hemşireler günü vs.) hastane idaresi ve diyetisyenin öngördüğü durumlarda menüye eklemeler (tatlı-pasta, salata, içecek ve meyve çeşitleri) yapılıp 5 kap yemek çıkarılacaktır. Ramazan ayında iftar menüsü 4 kap olacaktır. Sahur için her gün çorba çıkarılıp kahvaltılık (peynir, zeytin, söğüş, reçel-bal) ürünler hastane yemekhanesinde açık büfe şeklinde verilip ek olarak poğaça, simit, tahinli(1/4)(en az 100 gr), börek, menemen, patates kızartması vb. dönüşümlü olarak menüye eklenecektir.” şeklindeki düzenleme değerlendirildiğinde menüye ek çeşit eklenmesinin maliyetlerde değişikliğe neden olacağı ve söz konusu ek çeşit miktarının belirsizliği sebebiyle isteklilerin tekliflerini oluştururken tereddüde düşeceği,

9. Teknik Şartname’nin VII. bölümünde yemeklerin verilme sıklıklarının belirtilmediği,

10. İdari Şartname’nin 7.1.1’inci maddesine göre isteklilerce teklif dosyasında sunulması istenen işletme kayıt belgesinin kapsamına yönelik bir şarta yer verilmediği, hangi faaliyet konusuna ilişkin işletme kayıt belgesinin istenildiğinin belirtilmesi gerektiği, söz konusu düzenlemenin İhale İlanı’na yansıyan husus olmasına rağmen işletme kayıt belgesinin faaliyet konusunun Teknik Şartname düzenlemeleriyle ilgili olduğu,

11. İdari Şartname’nin 7.5.2 ve 7.5.3’üncü maddelerinde yapılan düzenleme ile yeterlik kriteri olarak belirlenen kapasite raporu ve hizmet yeterlilik belgelerinin Teknik Şartname düzenlemeleri dikkate alındığında istenilme amacının rekabetin engellenmesi dışında anlaşılamadığı, işin niteliği ve hizmetin gereklerine kıyasla ölçülü ve makul kabul edilemeyeceği, söz konusu düzenlemenin İhale İlanı’na yansıyan husus olmasına rağmen kapasite raporu ve hizmet yeterlilik belgelerinin konusunun Teknik Şartname düzenlemeleriyle ilgili olduğu,

12. İdari Şartnamenin 7.6’ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımının ihale dokümanı Teknik Şartnamesi hükümleriyle birlikte değerlendirilmesi neticesinde söz konusu ihalede ihale konusu işin ifa edileceği yerin hastane olmasının yemek pişirme, sunum ve servis sonrası hizmetlerin yerine getirilmesi işi bakımından özellik arz etmediği, bu itibarla söz konusu ihalede idarece; kamu veya özel sektörde yataklı tedavi kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı olarak belirlenen benzer iş tanımındaki malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmetlerinin sadece yataklı tedavi kuruluşları ve hastaneler şeklinde sınırlandırılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereğince ihaleye katılımı ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu, söz konusu düzenlemenin İhale İlanı’na yansıyan husus olmasına rağmen benzer iş tanımının Teknik Şartname düzenlemeleriyle ilgili olduğu,

13. Süresi içinde düzeltme ilanı yapılmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde “İdare, sözleşme süresi içerisinde, mevcut binaların taşınması, yeni birim kurulması, hastane birleştirilmesi veya hastanelerin ayrılması vb. gibi nedenlere bağlı olarak taşıma yemek hizmeti talep edilebilecektir. İhale süresi içinde açılabilecek yeni bir merkez ya da kliniğin yemek hizmeti için gereken tüm şartlar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ayrıca hangi yemekhanelere hangi mutfaktan yemek dağıtımı yapılacağı idarece belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı VI. bölümünde “…11-Yüklenici firma tarafından tüm yemekhanelerde ve sonradan eklenebilecek yemekhanelerde yemek servis bankosunun yanında salata sos ve baharat standı olacaktır. Her masada kâğıt peçetelik bulunduracaktır. Yemek esnasında kullanılacak ekmek, kâğıt havlu, peçete, kürdan (ambalajlı), salata sos ve baharat standında bulunan tüm malzemeler yüklenici firma tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında taşıma yemek hizmetinin talep edileceği tarihin belirtilmediği, taşıma yemek hizmeti verileceği durumda yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin içeriği, tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğin olduğunun ifade edildiği, ancak yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden sözleşme süresi içerisinde, mevcut binaların taşınması, yeni birim kurulması, hastane birleştirilmesi veya hastanelerin ayrılması vb. gibi nedenlere bağlı olarak taşıma yemek hizmeti talep edilebileceğinin anlaşıldığı, bu durumun kesinlik arz etmediği, bu bağlamda ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebep” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a)Doğal afetler.

b)Kanuni grev.

c)Genel salgın hastalık.

d)Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e)Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde “…Salgın hastalık, karantina ve izolasyonun gerektiği durumlarda tüm hasta ve personele yemekler köpük tabak, plastik kaşık-çatal ile servis edilecektir. Gerekli malzeme yüklenici firma tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinden, salgın hastalık, karantina ve izolasyonun gerektiği durumlarda tüm hasta ve personele yemeklerin köpük tabak, plastik kaşık-çatal ile servis edileceği, gerekli malzemenin ise yüklenici firma tarafından sağlanacağı anlaşılmıştır. Bu durumda başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alımı ihalesi olduğu dikkate alındığında ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, malzeme teminindeki kendine özgü koşullar gibi unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi ve öngörülemeyen giderler için de ayrıca genel giderler kapsamında bir maliyet öngörmesi gerektiği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin öngörülemeyen giderleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği, diğer taraftan yukarıda aktarılan 4735 sayılı Kanun’da bahsi geçen mücbir sebep kabul edilebilecek hallerin ve Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinin ise sözleşme aşamasına yönelik olduğu hususları dikkate alındığında iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 4.6’ncı maddesinde “…Yemekhanelerde yemek yiyen kişilerin kullandığı temizlik malzemeleri ve kâğıt havlular firma tarafından karşılanacaktır. Hastane idaresinin uygun gördüğü durumlarda ilave temizlik malzeme ve ekipmanı istenebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname Ek-2, Tablo 2’de 46 kalem temizlik malzemesinin cinslerinin belirtildiği ancak miktarlarının belirtilmediği ve “Tablo.2 de yer alan malzemeler gereksinimleri kadar, hastane idarelerince (Aksaray Eğitim ve Araştırma Hast., Ortaköy Devlet Hastanesi, Eskil Devlet Hastanesi) belirlenecek aralıklarla talep edilerek yüklenici tarafından temin edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname Ek-2, Tablo 2’de 46 kalem temizlik malzemesinin cinslerinin belirtildiği ancak miktarlarının belirtilmediği, ayrıca söz konusu malzemelerin gereksinimleri kadar, hastane idarelerince (Aksaray Eğitim ve Araştırma Hast., Ortaköy Devlet Hastanesi, Eskil Devlet Hastanesi) belirlenecek aralıklarla talep edilerek yüklenici tarafından temin edileceğinin düzenlendiği, bu durumda İdari Şartname’nin 12’nci maddesi gereğince işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesi, incelenmesi ve bu kapsamda teklif hazırlanması için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, yine isteklilerin işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktarı ile gerekli hususlarda maliyet bakımından bilgi edinmiş olduğunun sayılacağı, bu bağlamda başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alımı ihalesi olduğu dikkate alındığında ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1) Çalışma Ücretleri: İhale konusu işi yerine getirmek için çalıştırılacak personellere Teknik Şartnamede belirtilen miktarlar üzerinden ücret ödenecektir. Çalıştırılacak personellerin niteliği, sayısı ve verilecek ücretler teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Ulusal Bayram ve Resmi tatil günlerinde hizmetin kesintisiz sürdürülebilmesi için çalıştırılacak personellere Teknik Şartnamede belirtilen miktarlar üzerinden yüklenici tarafından 4857 Sayılı iş Kanunun 47. Maddesi gereğince ücret ödenecektir. Çalıştırılacak personelin niteliği, sayısı ve çalıştırılacağı gün sayısı teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Engelli işçi çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmış olup, teklif bu kapsamda sunulacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin genel hükümler” başlıklı maddesinde “6-Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.

7-Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.

8-Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb. ) yerine getirmekle yükümlüdür…”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı belirlenen ve personelin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nca yayımlanan 05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sayılı Genelge’nin “Hizmet Alımlarında Yemek, Yol ve Giyecek” başlıklı (B) maddesinde “…Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarca, hizmet alımı kapsamında çalışan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının istekliler tarafından karşılanmasının öngörüldüğü durumlarda;

a) İşçilerin yemek ihtiyaçlarının ayni veya nakdi olarak karşılanması için firmalara bir bedelin ödenmesi uygulaması yerine, yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz karşılanması yönünde şartnamelere hüküm konulması ve yemek bedelinin yaklaşık maliyet hesaplamalarında dikkate alınmaması,

…

uygun görülmüştür.

Bu çerçevede;

1-Öncelikle bu uygulamada, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının karşılanması noktasında, kurumlarımızın her hangi bir yükümlülüklerinin/zorunluluklarının olmadığının bilinmesi,

2-İşçilerin yemek ihtiyaçlarının hastanede çıkan yemekten karşılanabilmesi için ihale dokümanına (şartname ve sözleşmelere) aşağıdaki şekilde hüküm konulması gerekmektedir.

“İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “…2) Yemek ücreti : İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 5.4.11’inci maddesinde “Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştırılacak olan 63 (altmış üç) işçiye çalışma saatlerinde (Vardiya Sistemi) yemek ihtiyacı denk gelen öğünlerde (Sabah-Öğle-Akşam) Yüklenici Firma tarafından karşılanacaktır. Ortaköy Devlet Hastanesinde çalıştırılacak olan 2 (iki) işçiye çalışma saatlerinde (Vardiya Sistemi) yemek ihtiyacı denk gelen öğünlerde (Sabah-Öğle-Akşam) Yüklenici Firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin anılan maddesinde söz konusu öğünlerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyaçlarının yüklenici tarafından karşılanacağı için teklif içerisinde herhangi bir bedel öngörülmesine gerek olmadığının açıkça belirtildiği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin anılan düzenlemeleri bu şekilde yorumlamaları ve personelin yemek giderini hastanede çıkartılan yemek bedelleri üzerinden teklif bedeline bir maliyet olarak yansıtmaları gerektiği, anılan düzenlemelerin bu şekilde yorumlanması sonucunda söz konusu Şartname maddelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, ayrıca iddia konusu düzenlemelerin T.C. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nca yayımlanan 05.06.2008 tarihli ve 2008/42 sayılı Genelgesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “…16- Yüklenici, yaklaşık yemek sayılarını hastane idaresinden öğrenecektir. Hastane idaresi tarafından yükleniciye bildirilen yemek sayılarında +%15 tolerans gerçekleşebilir. Bu nedenle yüklenici yemek sayısının yetersiz kalmaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Hak ediş ödemeleri yükleniciye bildirilen yemek sayıları üzerinden değil, Muayene Komisyonu tarafından günlük tespit edilen sayı üzerinden yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yaklaşık yemek sayılarının hastane idaresi tarafından yükleniciye bildirileceği ve yemek sayılarında +%15 tolerans gerçekleşebileceğinden yemek sayısının yetersiz kalmaması için gerekli tedbirlerin yüklenici tarafından alınması gerektiği, öte yandan ödemelerin de günlük yenen yemek sayısı üzerinden yapılacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin hastanelerde personel, hasta ve refakatçiler için normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı ve ara öğün olmak üzere malzemeli yemek hizmeti alımı olduğu, söz konusu hizmetin ifa edileceği hastanelerde personel sayısı net olabilmekle birlikte hasta ve refakatçi sayılarının net olarak bilinme imkânı bulunmadığı, dolayısıyla hastane idaresince günlük net sayı verilememesinin işin doğasından kaynaklandığı, ancak isteklilerin tekliflerini oluşturabilmeleri için yenebilecek yaklaşık yemek sayılarının hastane idaresi tarafından bildirileceği, hizmetin aksamadan yürütülmesi yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan olası artışlar için bilgilendirme mahiyetinde tolerans payının belirlendiği ve her durumda tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılacağının belirtildiği, işin süresi boyunca tedarik edilecek yemek miktarlarının da ihale dokümanında yer aldığı dikkate alındığında istekliler açısından belirsizliğin bulunmadığı, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1. Çalışma Ücretleri: İhale konusu işi yerine getirmek için çalıştırılacak personellere Teknik Şartnamede belirtilen miktarlar üzerinden ücret ödenecektir. Çalıştırılacak personellerin niteliği, sayısı ve verilecek ücretler teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Ulusal Bayram ve Resmi tatil günlerinde hizmetin kesintisiz sürdürülebilmesi için çalıştırılacak personellere Teknik Şartnamede belirtilen miktarlar üzerinden yüklenici tarafından 4857 Sayılı iş Kanunun 47. Maddesi gereğince ücret ödenecektir. Çalıştırılacak personelin niteliği, sayısı ve çalıştırılacağı gün sayısı teknik şartnamede açıkça belirtilmiştir. Engelli işçi çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmış olup, teklif bu kapsamda sunulacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin 2’nci kısmında ise Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı bölümünün 9’uncu maddesinde açıklanan şekilde Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalıştırılması planlanan personel sayısı, birimi ve miktarına yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmasına dair belirlemelerin İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı bölümünün 9’uncu maddesinde açıkça düzenlendiği ve buna paralel olarak da birim fiyat teklif cetvelinde her bir kısım için ayrı ayrı satırların açıldığı, birim fiyat teklif cetvelinin sağlıklı teklif verilmesini engelleyen herhangi bir husus içermediği, idarece değerlendirmenin birim fiyat teklif cetveli üzerinden teklif edilen fiyatların dikkate alınmak suretiyle yapılacağının açık olduğu sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş artışı ve eksilişi durumunun da ayrıca ortaya çıkabileceği, iddia edilen hususların sözleşmenin yürütülmesine ilişkin hususlar olduğu ve ihale doküman düzenlemesinde sağlıklı teklif verilmesini engelleyen bir durum söz konusu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “ …10-Özel günlerde (ramazan, dini ve resmi bayramlar, tıp bayramı, hemşireler günü vs.) hastane idaresi ve diyetisyenin öngördüğü durumlarda menüye eklemeler (tatlı-pasta, salata, içecek ve meyve çeşitleri) yapılıp 5 kap yemek çıkarılacaktır. Ramazan ayında iftar menüsü 4 kap olacaktır. Sahur için her gün çorba çıkarılıp kahvaltılık (peynir, zeytin, söğüş, reçel-bal) ürünler hastane yemekhanesinde açık büfe şeklinde verilip ek olarak poğaça, simit, tahinli(1/4)(en az 100 gr), börek, menemen, patates kızartması vb. dönüşümlü olarak menüye eklenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden özel günlerde hastane idaresi ve diyetisyenin öngördüğü durumlarda menüye eklemelerin yapılabileceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idarenin menüye eklemeler ve/veya değişiklikler yapabileceği durumların sınırlı ve belirli günlere ilişkin olduğu, söz konusu değişiklilerin özel günlerin ihtiyaçlarından kaynaklandığı, ayrıca Ramazan ayı için ayrı bir örnek menü verildiği, işin hastanelerde yapılacak olmasından dolayı diyet yemek tüketen hastalara verilecek menüye ilave bir çeşit yemeğin eklenmesinin hizmet gereği olduğu, ayrıca anılan düzenlemede menüye eklenecek ürünlerin neler olabileceğinden bahsedildiği, söz konusu düzenlemelerin idareye sınırsız yetki vermediği gibi istekliler açısından da tekliflerini oluşturmalarını engelleyecek belirsizlikler içermediğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Değişik cümle: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur.Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

(Ek fıkra: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname Ek-1’de 14 günlük örnek menülerin verildiği görülmüştür.

İlgili Teknik Şartname maddeleri ile örnek menüler incelendiğinde, isteklilerin teklif bedellerini söz konusu bu örnek menüler doğrultusunda oluşturabileceği, teklif bedelleri oluşturulurken bu örnek menülerin esas alınarak dokümanda yer alan tüm gider kalemlerinin teklife dahil edilmesi ve isteklilerin tekliflerini bu doğrultuda oluşturmaları gerektiği, ihale dokümanında yemeklerin verilme sıklıklarının belirtilme zorunluluğunun bulunmadığı, bu itibarla söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10, 11 ve 12'nci iddiaları:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ihale dokümanının 13.12.2021 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu, şikâyetçinin ilan tarihini izleyen on gün içerisinde idareye başvurması gerekirken 24.01.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla söz konusu iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkânı tanınır.

…

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 10.01.2022 tarihinde bir adet zeyilnamenin düzenlendiği; söz konusu zeyilname ile Teknik Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda değişiklik yapıldığı ve 11.01.2022 olan ihale tarihinin 28.01.2022 tarihine ötelendiği, 10.01.2022 tarihinden önce idareye yapılan şikâyet başvurularının olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda anılan Kanun maddesinde, idarelerin zeyilname düzenlemek suretiyle dokümanda değişiklik yapabileceği, zeyilnamenin ihale tarihinden en az on gün öncesinde istekli olabileceklerin bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman indirenlerin tamamına gönderileceği, yapılan değişiklik nedeniyle ek süreye ihtiyaç duyulursa ihalenin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği;

Bununla birlikte, şikâyet üzerine yapılan incelemede idarece dokümanda düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, zeyilnamenin doküman indirenlerin tamamına ihale tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı kalınmadan ihale tarihine kadar zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabileceği, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalmış ise ihale tarihinin ertelenmesinin zorunlu olduğu, yeni ihale tarihinin zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, ihale dokümanında belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde, ihale sürecine devam edilebilmesi için düzeltme ilanının yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda idarece düzenlenen 10.01.2022 tarihli zeyilname kapsamında yapılan değişikliğin ilana yansıyan hususları kapsamadığı, bu itibarla düzeltme ilanı yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.