KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/001
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 05.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-32
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Mehmet KOÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/720790 İhale Kayıt Numaralı “Metro İnternet Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 10.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Metro İnternet Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş.nin 22.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2021 tarih ve 57563 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2034 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye konu hizmetin isteklinin kendi altyapısından sağlanması gerektiğine yönelik Teknik Şartname’nin 3.4, 3.17 ve 4.6’ncı maddelerinin ihaleye kiralama yoluyla katılımı engellediği, ilgili mevzuat gereği bir yerde altyapı bulunduğunda diğer isteklilerin öncelikle söz konusu altyapıyı kullanması gerektiğinden kendi altyapılarının kurulmasının mümkün olmadığı, idare tarafından fiber optik altyapıya sahip olmayanların ihaleye katılamayacağının belirtildiği, ihale dokümanın söz konusu haliyle ancak mevcut yüklenicinin ihaleye katılabileceği, ihalenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik altyapısı bulunanları işaret etmesi nedeniyle rekabet ilkesine aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. …” hükmü,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.4. Metro Ethernet hizmeti verilecek lokasyonda firmanın kendi altyapısı kullanılarak (kiralama olmayan, fiber kablo) hizmet verilmelidir. Bu altyapı üzerinden hizmet vereceğini taahhüt etmeli ve imzalı taahhütnameyi teklif belgesinde sunmalıdır.

…

3.17. İdare’nin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan farklı firmanın ihaleyi alması durumunda, hizmetler arası geçiş sırasında problem yaşanmasının önlenmesi için, kullanılan hizmetin sözleşmesinin sonlanmasına 20 gün kala hizmetler arası geçiş süreci için Yüklenici internet hizmetini sunmaya başlayacaktır. Bu geçiş sürecindeki internet hizmeti fatura edilmeyecektir.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Teknik Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.6. Yüklenicinin Trabzon merkezli, kendine ait adresinde kurulu, yönetimi ve denetimi kendine ait personel tarafından yürütülen, doğrudan İnternet çıkışına sahip POP Noktası olacaktır, idareye verdiği internet Erişim Hizmeti, idarenin hizmet aldığı lokasyon ile Yüklenicinin Trabzon POP noktası arasında NN Metro Ethernet ile taşınacak ve idareye verilen internet çıkışı yüklenicinin TRABZON POP noktası üzerinden verilecektir, idarenin hizmet aldığı lokasyon ile işletmeci POP noktası arasındaki paket süresi (PİNG Süresi) 5 ms altında olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ihaleye konu hizmetin isteklinin kendi altyapısından sağlanması gerektiğine yönelik Teknik Şartname’nin 3.4, 3.17 ve 4.6’ncı maddelerinin ihaleye mevcut altyapıların kiralanması yoluyla katılımı engellediği iddia edilmektedir.

Konu ile ilgili başka bir ihalede akademik bir kuruluştan alınan teknik görüş yazısında “… Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusu:

Söz konusu düzenlemenin doğrudan mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusunda bir hüküm verebilmek mümkün değildir. Bu düzenlemeden bu şekilde bir anlam çıkartılamaz. Ancak 15 günlük sürenin uygun olarak belirlenmediği söylenebilir. Bu sürenin makul belirlenememiş olması herhangi bir işletmeciyi işaret ettiğini göstermez.

Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı konusu:

Yeni bir yüklenicinin idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesi, mevcut alt yapının neleri kapsadığı ile doğrudan ilgilidir. Teknik Şartname’de ifade edildiği üzere yeni yükleniciden alt yapı için belirli beklentilerin olduğu açıktır. Bu durumda yeni yüklenicinin 15 günlük sürede hizmet verebilmesi mümkün görünmemektedir.

Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu konusu:

Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye ihtiyaç duyulmaktadır.

İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı konusu:

İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde 3 ile 4 ay arasında bir süreye ihtiyaç duyulacaktır.” ifadeleri yer almaktadır.

İdarelerin ihalelerde rekabeti sağlamak kadar ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla da sorumlu olduğu, idarelerce rekabeti engellemeden istekliler arasında fırsat eşitliğini sağlayarak verimliliğe ve fonksiyonelliğe yönelik ihtiyaçlarını kendilerinin belirleyebileceği, tespit edilen idare ihtiyaçlarının sorgulanmasının ise yerindelik denetimi kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

Ancak, 5809 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan maddesinde internet hizmeti ihalelerinde tesis paylaşımına öncelik verileceğinin hüküm altına alındığı, buna karşın idare tarafından mevcut ihtiyacın isteklilerin kendi altyapısı ile sağlaması tercih edilerek, kiralama yoluyla ihtiyacın karşılanmasının istenilmediği, yukarıdaki teknik görüşte yeni altyapı yatırımları için 3-4 ay gibi bir süreye ihtiyaç duyulduğu, isteklilerin sadece kendi altyapısı ile ihtiyacın karşılanması istenilmesinin ihalelere katılımı ve rekabeti engelleyebileceği, nitekim ihaleye tek isteklinin katıldığı ve ihalenin de üzerine bırakıldığı dikkate alındığından başvuru sahibinin iddia ettiği maddelerin rekabeti engelleyici hususlar içermesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlamaması sebebiyle mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.