KİK Kararı: 2022/UH.I-29 (5 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/001
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 05.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-29
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kilis Belediye Başkanlığı Su İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/679700 İhale Kayıt Numaralı “İçme Suyu Arıtma Tesisi, Atık Su Arıtma Tesisi, Pompa ve Terfi İstasyonları, İçme Suyu Ve Kanalizasyon Arıza İşleri İşletilmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kilis Belediye Başkanlığı Su İşleri Müdürlüğü tarafından 25.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İçme Suyu Arıtma Tesisi, Atık Su Arıtma Tesisi, Pompa ve Terfi İstasyonları, İçme Suyu ve Kanalizasyon Arıza İşleri İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 08.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.11.2021 tarih ve 55873 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1975 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde yer verilen benzer iş düzenlemesi nedeniyle yalnızca kamuda gerçekleştirilmiş işlerin benzer iş olarak kabul edilmesi ve personel çalıştırılmasına dayalı olan iş deneyim belgelerinin kapsam dışı tutulmuş olmasının rekabeti kısıtladığı, öte yandan ihale konusu işin içerisinde pompa ve terfi istasyonlarının bakım-onarım işletme hizmeti olduğu halde benzer iş tanımında bu işlere yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale konusu işin niteliği incelendiğinde, Kilis ilinde yer alan tüm tesislerin işletilmesi hizmetinin tek bir ihale altında birleştirildiği, bu suretle işin yaklaşık maliyetinin yükseltildiği, işin kısımlara bölünerek ihale edilmemiş olması nedeniyle ihaleye iştirak etme arzusunda olan isteklilerin gerekli kriterleri karşılamalarının zor olduğu ve bu durumun ihaleye katılımı kısıtladığı,

İhale konusu iş kapsamında aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmayan işlerin bir arada ihale edildiği, atık su arıtma tesislerinin işletilmesi ve muhtelif malzemelerin temini işlerinin ayrı ihale edilmesi gerektiği, yapımla ilgili küçük onarım işlerinin hizmet alımı olarak ihale edilmesinin hatalı olduğu, söz konusu işin mal alımı, araç kiralama hizmet alımı, personel hizmet alımı ve yapım işi şeklinde ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği,

İhale konusu için tesislerin işletilmesi ve bakım onarımına ilişkin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'ci maddesi uyarınca bu şekilde ihaleye çıkılmasının mümkün olmadığı, söz konusu ihalenin araç kiralama hizmeti olarak tek başına çıkılması gerektiği, personele dayalı diğer kısımların ise belediyenin kendi kadrolu personeli marifetiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, farklı nitelikteki ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak işçilik giderinin yaklaşık maliyete oranının %70'in altına düşürülmesi nedeniyle söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

3. Çalıştırılacak personelle ilgili ihbar ve kıdem tazminatlarının yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu giderlerin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilip edilmediği hususunda şüpheler bulunduğu,

4. İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde idareye ait araçlara ilişkin trafik cezalarının yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin düzenlemenin eksik olduğu, idare araçlarında yüklenici kusurunda kaynaklanmayan belge, teçhizat vs eksikliğinden dolayı kesilebilecek cezalarda yüklenicinin sorumlu olmadığını belirten bir düzenlemenin de yer alması gerektiği, kaldı ki söz konusu araçların kaç adet olduğuna dair bilginin yer almadığı,

5. Yemek Hizmetleri Teknik Şartnamesinde çiğ girdi rasyolarına yer verilmediği, 3'üncü maddede belirtilen aykırılık halinde idare tarafından uygulanacak cezai hususlara Sözleşme Tasarısı'nda yer verilmediği,

6. Sözleşme Tasarısı'nın 36.1'inci maddesinde yer verilen bilgisayarlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmaması ve bu cihazların iş bitiminde idarede kalıp kalmayacağı noktasında belirsizlik olması nedeniyle tekliflerin sağlıklı oluşturulamayacağı,

7. Genel Teknik Şartname'nin 2.1.5, 2.2.5 ve 2.3.5 maddelerinde belirtilen aykırılık hallerinde idare tarafından uygulanacak cezai hususlara Sözleşme Tasarısı'nda yer verilmediği, 2.1.5 maddesinde cezaların parasal tutar olarak belirtilmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu, 2.2.2 maddesinde yer verilen koşulun yerine getirilememesi halinde yüklenici açısından bir cezai sorumluluk olup olmadığının belirsiz olduğu, 5.8 maddesinde yer verilen telefon ve hatlar ile 5.9'uncu maddesinde yer verilen işçi kıyafetleri ve malzemeler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, 6.3 maddesinde yer verilen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 6'ncı maddenin f bendinde iş için gerekli olan personel sayısının ihale dokümanında belirlenen sayı ile sınırlı olmayabileceği, çalıştırılacak ek sayıda personel için yükleniciye ödeme yapılmayacağı yönündeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

8. İhale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olduğu, ancak iş kapsamında güvenlik hizmetlerinde yüklenicinin sorumlu tutulduğu, ancak özel güvenlik hizmetini yalnızca bu hizmeti vermek üzere kurulmuş olan işletmerin gerçekleştirebileceği,

9. Genel Teknik Şartname'nin 6.1.j maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddelerinin yüklenicinin cezai sorumluluğu hususunda birbiriyle çeliştiği,

10. İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde yer verilen elektrik dağıtım kuruluşunca kesilecek cezalarda yüklenicinin sorumluluğu bulunmadığı hallerde yükleniciye yansıtılmasının mevzuata aykırı olduğu,

11. İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların yakıt dahil olarak kiralanmasının mevzuata aykırı olduğu, zira araçların yapacakları günlük ve aylık km bilgininin ihale dokumanında bulunmadığı, bu durumun amortisman, tamir, bakım, lastik vb. giderlerin tespitinde belirsizlik oluşturduğu,

12. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca tüm önlemlerden ve doğabilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili örneğin sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı, kaç saat eğitim verileceği hususlarının belirsiz olduğu, bu giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

13. İhale dokümanında yer alan poz tariflerinin hatalı olduğu,

14. İdare tarafından ihale tarihinden önce şikayet başvurusuna cevap verilmemiş olması nedeniyle idare görüşü öğrenilemediğinden ihalede teklif vermelerinin mümkün olmadığı bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

15. Bahse konu ihalede geçerli teklif sahibi 1 isteklinin bulunduğu bu isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin %4.9 üzerinde olduğu, yukarıda yer verilen gerekçeler sebebiyle rekabetin kısıtlanması neticesinde bu durumun ortaya çıktığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İçme Suyu Arıtma Tesisi, Atık Su Arıtma Tesisi, Pompa ve Terfi İstasyonları, İçme Suyu ve Kanalizasyon Arıza İşleri İşletilmesi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 33 ay süreli İçme Suyu Tesisleri ve Atık Su Tesisi ile Alt Yapı Hizmetleri Bakım Onarım Hizmetleri Alım İşi

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kilis Merkez” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

1-) Kamuda gerçekleştirilen Atıksu Arıtma Tesisi işletme hizmet alım işlerine ait iş deneyim belgeleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

2-) Kamuda gerçekleştirilen İçme Suyu Arıtma Tesisi işletme hizmet alım işlerine ait iş deneyim belgeleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

3-) Kamuda gerçekleştirilen su şebeke hatları bakım hizmetleri işleri, kanalizasyon hatları bakım hizmetleri işleri veya doğalgaz hatları bakım hizmetleri işlerine ait iş deneyim belgeleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

4-) Kamuda gerçekleştirilen Atıksu Arıtma Tesisi yapım ve işletim işlerinin birlikte yapıldığı işlere ait iş deneyim belgeleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

5-) Kamuda gerçekleştirilen İçme Suyu Arıtma Tesisi yapım ve işletim işlerinin birlikte yapıldığı işlere ait iş deneyim belgeleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

6-)Kamuda gerçekleştirilen su şebeke hatları yapım ve işletim işlerinin birlikte yapıldığı işlere ait iş deneyim belgeleri veya kanalizasyon hatları yapım ve işletim işlerinin birlikte yapıldığı işlere ait iş deneyim belgeleri benzer iş olarak değerlendirilecektir.

Not: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin iş deneyim belgeleri değerlendirme dışı bırakılacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Yönetmelik’te bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kamu veya özel sektöre taahhüt edilen işlere yönelik düzenlenen belgelerin iş deneyimini gösteren belge olarak sunulabileceği hükmüne yer verildiği, bunun aksine olacak şekilde idarenin, mevzuatta isteklilere özel sektöre ait iş deneyimine ilişkin belgeleri sunma hakkını ortadan kaldırır nitelikte, sadece kamu sektöründen alınan iş deneyim belgelerinin kabul edileceğine ilişkin yaptığı düzenlemenin ilgili hükme aykırı olduğu ve bu yönüyle rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmüştür.

Öte yandan İdari Şartname’nin ilgili maddesinde “Not:” başlığı altında yer verilen ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmeyeceğine yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yönelik yapılan incelemede, ihale konusu iş veya benzer iş tanımında yer alan işlere uygun olduğu anlaşılan bir işin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmamasının benzer işe uygunluk noktasında bir değerlendirme kriteri olamayacağı, bu noktada aranması gerekenin; ihale konusu iş ve benzer iş ile belgeye konu olan iş arasında nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik olması ve aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması hususu olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin benzer iş tanımının çerçevesini daralttığı ve bu nedenle rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle de yerinde görülmüştür.

Pompa ve terfi istasyonlarının bakım-onarım işletme hizmetinin de benzer iş tanımında yer bulması gerektiği iddiasına yönelik yapılan incelemede; söz konusu madde metninde benzer iş olarak hangi işlerin tanımlanacağına yönelik olarak idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği,…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e) 1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir….” hükmü yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…”düzenlemesi,

İdarece birim fiyat teklif cetveline ilişkin,

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Saha Amiri(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

10

33

2

Tesis Amiri(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

6

33

3

Ekip Amiri(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

6

33

4

Saha Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

2

33

5

Usta Personel(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

34

33

6

Yrd. Usta Personel(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

76

33

7

Düz İşçi(Brüt asgari ücret)

Ay

35

33

8

Engelli Personel(Brüt asgari ücret)

Ay

5

33

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Çekici ve Açıcı Vidanjör Aracı (İdare Malı) (8 Adet)

gün

8.024

2

Beko Loder İş Makinası (5 Adet)

gün

5.015

3

Binek Araç (8 Adet)

gün

8.024

4

Motosiklet (3 Adet)

gün

3.009

5

Römorklu Traktör (İdare Malı) (5 Adet)

gün

5.015

6

Römorklu Traktör (2 Adet)

gün

2.006

7

Asfalt Kesme Makinası Çalıştırılması

gün

1.003

8

Sulama Tankeri

gün

1.003

9

Mobil Vinç

gün

1.003

10

Pick Up (4*4)

gün

1.003

11

Sarf Giderleri

ay

33

12

Periyodik Bakım Onarım Hizmetleri

ay

33

13

Katyonik Polielektrolit Temini

kilogram

16.000

14

Sodyum Hipoklorit Temini

kilogram

170.000

15

PACS Temini

kilogram

300.000

16

Anyonik Poliektrolit Temini

kilogram

400

17

Gaz Klor Temini

kilogram

65.000

18

Laboratuvar Hizmetleri

ay

33

19

Büro-Kırtasiye Araç Gereçleri Temini

ay

33

20

Yemek Servisi Hizmetleri

gün

858

21

İlaçlama Hizmetleri

ay

33

22

İçme Suyu Abone Bağlantısı (4 Metreye Kadar)

adet

400

23

İçme Suyu Abone Bağlantısı (4-10 Metre Arası)

adet

250

24

İçme Suyu Servis Arızası Giderme (32 mm, 50 mm, 63 mm)

adet

5.000

25

İçme Suyu Şebeke Arızası Giderme (75 mm, 90 mm, 110 mm)

adet

900

26

Su Şebeke Arızası Giderme (125 mm, 140 mm, 160 mm, 200 mm)

adet

250

27

Su Şebeke Arızası Giderme (225 mm, 250 mm, 280 mm)

adet

120

28

İsale Hattı Arızası Giderme (400 mm, 450 mm, 500 mm)

adet

60

29

İsale Hattı Arızası Giderme (600 mm, 630 mm)

adet

30

30

İsale Hattı Arızası Giderme (800 mm Duktil Boru)

adet

25

31

İsale Hattı Arızası Giderme (900 mm)

adet

5

32

Genel İletişim Giderleri

ay

33

33

Kanalizasyon Abone Bağlantısı (4 Metreye Kadar)

adet

375

34

Kanalizasyon Abone Bağlantısı (4-10 Metre Arası)

adet

500

35

Kanalizasyon Servis Arızası Giderme

adet

1.800

36

Kanalizasyon Şebeke Hattı Arızası Giderme

adet

400

37

Rögar Kapağının Yükseltilmesi

adet

300

38

Periyodik Sayaç Değişimi

adet

2.500

39

Yeni Abone Sayaç Bağlantısı

adet

2.500

40

Tesislerde Bulunan 10 Adet Kompanzasyon Panosunun Bakımı ve Onarımı

ay

33

41

Saha Amiri(Brüt asgari ücretin %60 fazlası) (Resmi Tatil Çalışması)

gün

450

42

Tesis Amiri(Brüt asgari ücretin %50 fazlası) (Resmi Tatil Çalışması)

gün

270

43

Ekip Amiri(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) (Resmi Tatil Çalışması)

gün

270

44

Saha Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %40 fazlası) (Resmi Tatil Çalışması)

gün

90

45

Usta Personel(Brüt asgari ücretin %20 fazlası) (Resmi Tatil Çalışması)

gün

1.530

46

Yrd. Usta Personel(Brüt asgari ücretin %10 fazlası) (Resmi Tatil Çalışması)

gün

3.420

47

Düz İşçi(Brüt asgari ücret)

gün

1.575

48

Saha Amiri(Brüt asgari ücretin %60 fazlası) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

7.425

49

Tesis Amiri(Brüt asgari ücretin %50 fazlası) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

4.455

50

Ekip Amiri(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

4.455

51

Saha Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %40 fazlası) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

1.485

52

Usta Personel(Brüt asgari ücretin %20 fazlası) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

25.245

53

Yrd. Usta Personel(Brüt asgari ücretin %10 fazlası) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

56.430

54

Düz İşçi(Brüt asgari ücret) (Fazla Mesai Çalışması)

saat

25.987,5

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde yapılan düzenleme yapılmıştır.

İçme Suyu Arıtma Tesisi, Atıksu Arıtma Tesisi, Pompa ve Terfi İstasyonları, İçme Suyu Kuyuları, Su ve Kanalizasyon Arıza İşlerinin İşletilmesi Hizmet Alımı İşi Teknik Şartnamesi’nin (Genel Teknik Şartname) 1’inci maddesinde “GİRİŞ: KİLİS BELEDİYESİ İçme Suyu Arıtma tesisi, Atık Su Arıtma Tesisi, Pompa ve Terfi İstasyonları, İçme Suyu Kuyuları, Su ve Kanalizasyon Arıza İşlerinin İşletilmesi işi için hazırlanan şartnamedir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 2’nci maddesinde “İşletilmesi yapılacak tesisler ve işler

2-1- İçme Suyu Arıtma Tesisi (1 adet )

2-2- Kilis Merkez Atık Su Arıtma Tesisi (1 adet)

2-3- Pompa ve Terfi İstasyonları (7 adet)

2-4- Su ve Kanalizasyon Arıza İşleri (Genel)” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden; ihale konusu işin parkların bakım ve onarımına ilişkin işler olmadığı ayrıca başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade ettiği belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan tanımlar arasında “hizmet” ve “yapım” tanımına yer verildiği görülmüştür. Anılan kanun hükmünde yer alan hizmet tanımının lafzından bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler olarak sayıldığı yapım tanımının lafzından ise yapım işlerinin bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri olarak sayıldığı, ayrıca sayılan inşaat işleri ile ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerinin de, Kanun’un yapım işleri kapsamında sayıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen işlerin, mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri ihaleleri mevzuatından hangisine göre gerçekleştirilmesi gerektiğini belirlemek için, anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde bulunan mal, hizmet ve yapım tanımları dikkate alınarak, alımın hangisinin kapsamına girdiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde söz konusu işin mal temini ve yapım işlerini de içerdiği görülmekle birlikte ihale konusu işin ana unsurunun içme suyu arıtma tesisi, atık su arıtma tesisi, pompa ve terfi istasyonları, su ve kanalizasyon arıza işlerinin işletilmesi olduğu düşünüldüğünde bu işlerin dahil edilerek söz konusu ihalenin hizmet alımı olarak ihale edilmesinde mevzuata aykırılık olmadığı, öte yandan söz konusu ihalenin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile ayni yemek giderleri dahil işçilik giderinden oluşmadığı anlaşıldığından söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri bir arada değerlendirildiğinde bahse konu hizmetin parçalarının birbirini tamamlayıcı nitelikte olması ve hizmetin aksatılmadan yürütülebilmesi amacıyla bahse konu unsurların aynı ihaleye konu edildiği dikkate alındığında, yapıma ilişkin bakım onarım ve malzeme temini işlerinin hizmet işleriyle bir arada ihale edilmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olmadığı değerlendirilmekle birlikte ihale konusu iş kapsamında yer alan malzemeli yemek hizmeti alımı ile büro-kırtasiye araç gereç temini kalemlerinin ayrı bir ihale konusu olabilecek nitelikte ve büyüklükte olduğu değerlendirildiğinden söz konusu işlerin tek bir ihale altında birleştirilerek ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmüştür.

İhalenin kısmi teklife açık olması gerektiği iddiasına ilişkin yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendine göre, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı hususunun idari şartnamede düzenlenmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış olup, kısmî teklif verilmesine izin verilip verilmemesi hususunda idarenin yetkisi bulunduğu, diğer bir ifadeyle idarenin ihaleye konu olan alımı kendi arasında kısımlara bölebileceği, idarenin bu kapsamda belirli bir serbestiye sahip olduğu, ayrıca bu hususlarla ilgili 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeleri”nin de gözetilmesi ile ilgili sorumluluğun da idareye ait olduğu, söz konusu kısımların yetki ve sorumluluk idareye ait olmak üzere belirlenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Tesisin işletilmesi esnasında kullanılacak olan her türlü yedek parça ve sarf malzeme temini yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Tesiste çalışan motorların yanması durumunda sarımı yüklenici tarafından yaptırılacaktır.

Tesislerde kullanılan enerji gideri idare tarafından karşılanacaktır. Ancak Elektrik Dağıtım kuruluşunca kesilecek cezalar yüklenici tarafından ödenir.

Yükleniciye teslim edilecek olan malzeme ya da ekipmanlar teslim sırasında yüklenici tarafından muayene edilerek kabul edilecektir. Verilen malzemenin montajı sırasında ya da başka bir sebeple hasar görmesi ya da kullanılamaması halinde idare nin kusuru olmayacaktır. Bu malzeme ya da ekipman idarenin vereceği tarihte yüklenici tarafından temin edilecektir, bu işlem için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir.

İş kapsamında çalıştırılacak personelin yıllık izin ücretleri ve ihbar tazminatları yüklenici tarafından ödenecektir.

Tesislerdeki arızalar yükleniciye ait sebeplerden kaynaklanıyorsa bu arızalarda işletme kusuru ya da personelin hatası tespit edilirse aynı kalite ve özellikteki malzeme yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği sürede temin edilecektir, temin edilmemesi durumunda gerekli iş ve işlemler idare tarafından yapılacak ve ilk hak edişten fatura bedeli kadar kesinti yapılacaktır.

İdareye ait araçlara ilişkin trafik cezaları yüklenici tarafından ödenecektir.

İşletmeci bakım onarım ve işletme sırasında gerekli olan atölye ekipmanlarını (ölçü aletleri, termal ölçüm cihazları, alyan anahtarları, izoleli eldivenler, parçalayıcı kanatlı seyyar pompalar, dalgıç pompalar, kompresörler, pensampermetreler, seyyar panolar, pense çeşitleri, çektirme çeşitleri, yan keski, matkap çeşitleri, tornavida çeşitleri, anahtar takımları, kaynak makinesi, elektro füzyon kaynak (HDPE) makinası, havya, levye, çekiç, calaskal, gres pompası,… vb.) tesislerde bulundurmak zorundadır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı sigortalının prime esas kazancının %2 si dir.” düzenlemesi,

Genel Teknik Şartname’nin “Personel” başlıklı 6’ncı maddesinde “…c- Personelin özlük hakları, maaşları, sağlık ve çalışma ortamlarından yüklenici sorumludur…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenleme ile sorumluluğun yalnızca yüklenicide olmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak ihbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin işten haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi niteliğinde olan başvuruya konu ihale kapsamında çalıştırılacak personelin işvereninin yüklenici olduğu hususları göz önüne alındığında; söz konusu maliyet bileşenin yükleniciye ait olmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 25’inci maddesinde “…İdareye ait araçlara ilişkin trafik cezaları yüklenici tarafından ödenecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Genel Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.6- İş ve İşyerlerinin Korunması

…

d- İşyerlerinde kullanılan araç, gereç, makine, teçhizat ve ekipmanların neden olabileceği kazalardan yüklenici sorumludur. İdare hiç bir şekilde sorumlu değildir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

…

Yükleniciye teslim edilecek olan malzeme ya da ekipmanlar teslim sırasında yüklenici tarafından muayene edilerek kabul edilecektir. Verilen malzemenin montajı sırasında ya da başka bir sebeple hasar görmesi ya da kullanılamaması halinde idare nin kusuru olmayacaktır. Bu malzeme ya da ekipman idarenin vereceği tarihte yüklenici tarafından temin edilecektir, bu işlem için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir.

…

Tesislerdeki arızalar yükleniciye ait sebeplerden kaynaklanıyorsa bu arızalarda işletme kusuru ya da personelin hatası tespit edilirse aynı kalite ve özellikteki malzeme yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği sürede temin edilecektir, temin edilmemesi durumunda gerekli iş ve işlemler idare tarafından yapılacak ve ilk hak edişten fatura bedeli kadar kesinti yapılacaktır.

İdareye ait araçlara ilişkin trafik cezaları yüklenici tarafından ödenecektir.

…” düzenlemesi,

İhale dokümanı kapsamında yer alan “Birim Fiyat Poz Tarifleri” başlıklı belgede idare malı olan araçların neler olduğu ve adet bilgilerine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında idare malı olan araçların neler olduğu ve bu araçların adet bilgilerine yer verildiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Öte yandan idare malı araçlara ait trafik cezalarının yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin düzenleme değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen 7’nci maddesi uyarınca yükleniciye teslim edilecek ekipmanları yüklenicinin muayene etme ve bunun neticesinde bir eksiklik ya da kusur bulunması halinde kabul edip etmeme hakkının bulunduğu bu çerçevede idare malı olan araçlarda yüklenici kusurundan kaynaklanmayan belge, teçhizat vs gibi eksiklikleri tespit etmesi halinde bu eksiklik ya da kusurların giderilmesini idareden talep edebileceği, bu şekilde idareden kaynaklanabilecek eksiklik veyahut kusurların giderildikten sonra araçların teslim alınabileceği bu aşamadan sonra doğabilecek trafik cezalarının sorumluluğunun yüklenicinin üzerinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle de yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yemek ve Çay Servisi Hizmetleri Özel Teknik Şartnamesi’nin “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu şartname, mülkiyeti Kilis Belediyesi’ne ait olan Atıksu Arıtma Tesisi ve İçme Suyu Arıtma Tesislerinde görevli İşletme personelleri, kontrol teşkilatı ve ziyaretçiler, Tesiste mevcut yemekhanede aşağıda tanımlı kalite, standart ve koşullar da haftanın tüm günü yemek verilmesi konularını içermektedir. Bu amaçla sözleşme süresince aşağıda tanımlı yemek servisi hizmetleri İşletmeci (Yüklenici)tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yemek Servisi Hizmetlerine Ait Teknik Şartname” başlıklı 2’nci maddesinde “İşletmeci, Tesislerde görevli İşletme personellerine, kontrol teşkilatına ve ziyaretçilere bu şartnamede tanımlı asgari şartları taşıyan, aylık yeterli miktarda (Pazar Günleri Hariç) (Günlük En Az 100 Kişilik) ayni olarak yemek verecektir. Ziyaretçi sayısı ile Normal Mesai ve Vardiya Mesai çalışma saatlerine göre veya çalışan personelin izin, tatil, vs. durumlarına göre yemek sayılarında farklılıklar olabilir. Bu sebeple İşletmeci, Tesislere yeterli miktarda yemek getirilmesini koordine edecektir. Yemek miktarı; Ziyaretçi sayısı, kontrol teşkilatı görevlileri ile Tesislerde görevli personel sayıları ve durumları göz önünde bulundurularak hesaplanacaktır. Yemek ve Çay servis hizmetinin, kalite ve standartlar bakımından aşağıdaki şartları sağlaması zorunludur:

İşletmeci, Tesislerde mevcut yemekhanede yemeğin sıcak bir şekilde personellere verilmesini sağlayacaktır.

İşletmeci, Tesiste personele, kontrol teşkilatına ve ziyaretçilere çay kahve vb. ikram edecektir. Bunun için gerekli ekipman ve malzemeleri(semaver, bardak, çay kaşığı, çay tabağı, fincan, çay, kahve, şeker, baharatlar vb.) temin etmek zorundadır.

Yüklenici her öğle yemeği için en az 5 çeşit yemek çıkaracaktır. Hazırlanacak yemeklerde aşağıdaki örneklemeler baz alınacaktır. Yüklenici aylık menüyü kontrol teşkilatına her ay için onaylatacak ve onaylanmış menü üzerinden herhangi bir değişiklik yapmayacaktır.

Birinci Çeşit

Çorba

İkinci Çeşit

Ana Yemek

Üçüncü Çeşit

Yardımcı Yemek (Pilav, Makarna vs)

Dördüncü Çeşit

Tatlı ve/veya Meyve

Beşinci Çeşit

Salata veya Yoğurt veya Ayran veya Cacık veya Turşu

Her Bir Kişi için

2 Adet Roll Ekmek (Kapalı Poşette) ve 1 adet ambalajlı bardak su

7.2- İki haftalık örnek menüler aşağıya çıkarılmıştır;

Örnek kış menüsü 1

Pazartesi

Roman Çorbası

Arpacık Soğanlı Et Kavurma

Arpa şehriyeli Pirinç Pilavı

Cevizli kadayıf

Çoban salata ve portakal

Salı

Tavuklu arpa şehriye çorbası

Etli karışık dolma

Patatesli gül böreği

Fıstıklı kuş gözü tatlısı

Yoğurt

Çarşamba

Kremalı mantar çorba

Kadınbudu köfte ve patates kızartma

Barbunya pilaki

Şekerpare

Mevsim salata

Perşembe

Mercimek çorba

Fırında sebzeli tavuk but

Bulgur pilavı

Sütlaç

Ayran

Cuma

Düğün çorbası

İzmir köfte

Peynirli makarna

Sütlü irmik tatlısı

Salata ve elma

Örnek yaz menüsü1

Pazartesi

Şehriyeli çorba

Et kavurma / patates püreli

İstanbul pilavı

Fıstıklı burma kadayıf

Ayran

Salı

Defneli ezme çorba

Kaşarlı kasap köfte / fırında sütlü patates

Bulgur pilavı

Mevsim meyvesi (karpuz, kiraz, üzüm, şeftali)

Salata

Çarşamba

Domates çorba

İncik kebabı

Tel şehriyeli pirinç pilavı

Çikolatalı brovni

Cacık ve Kavun

Perşembe

Sütlü Bulgur Çorbası

Etli Taze Fasülye

Nohutlu Pirinç Pilavı

Çilekli Puding

Yoğurt

Cuma

Mantar çorbası

Etli lahana sarma

Patatesli peynirli tepsi böreği

İrmik helvası

Semizotu salatası

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Uyarı ve Cezalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu şartnamede tanımlı hizmetlerin koordinasyonu ve tüm masrafları İşletmeci tarafından karşılanacaktır. Ancak sözleşme süresi içerisinde herhangi bir sebeple söz konusu hizmetlerin asgari kalite ve standartlara uygun şekilde yapılmadığı İdare Kontrol Teşkilatınca tespit edilirse yüklenici 3 defa yazılı olarak ihtar edilecektir; yüklenici yine de asgari kalite ve standartlara uygun şekilde yapmamaya devam eder ise tüm bu hizmetler için İdare Kontrol Teşkilatı tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak gerekli iş ve işlemler tespit edilir ve İşletmecinin namı-ı hesabına yaptırılarak bedelinin 1,3 katı oranında İşletmeciye cezai müeyyide uygulanır. Uygulanacak olan ceza düzenlenecek ilk hak edişte İşletmecinin alacağından kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hizmet alımının malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtımı işlerini de içerdiği, birim fiyat teklif cetvelinde bu gider kalemi için ayrı satır açıldığı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personel, kontrol teşkilatı ve ziyaretçilere günlük en az 100 kişi üzerinden ayni olarak yemek verileceğinin belirtildiği, bununla birlikte birer haftalık yaz ve kış ayrı ayrı olmak üzere örnek menüye yer verildiği, ancak söz konusu menüde yer alan yemeklerin gıda rasyo bilgilerine ihale dokümanında yer verilmediği, bu kapsamda istekliler tarafından yemek giderinin net bir şekilde öngörülebilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmüştür.

Diğer taraftan, cezai şartlara ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında yer verilen düzenlemelerin geçerli olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “Sözleşme süresince kontrol teşkilatınca kullanılmak üzere 4 adet taşınabilir ve 1 adet masaüstü bilgisayar idareye teslim edilecektir. Bilgisayarların taşıyacağı nitelikler işin gereklerine uygun olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemede; bilgisayarların kontrol teşkilatı tarafından sözleşme süresince kullanılacağının belirtildiği, dolayısıyla bu bilgisayarların sözleşme bitiminde yükleniciye geri verileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği hükme bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde sözleşmelerde gecikme halinde alınacak cezalar, denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar ve sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Hizmet İşleri Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),” düzenlemesi,

Aynı Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ilgili dipnotlar ile birlikte aşağıda yer verildiği şekliyle düzenlenmiştir.

“16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. [1]

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 6,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Araçların saatinde işe başlamaması

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
7,00

10

2

Şartnamede belirtilen işçi personel sayılarının sınıfına göre eksik olması veya tam olup şartnamede belirtilen günlerden eksik çalıştırılması, (izin istirahat gibi nedenler hariç) çalışan elemanlarının sınıfına uygun olmayan görevi dışında başka işlerde çalıştırılması

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
7,00

10

3

Çalışanlar iş elbisesi dışında bir elbise ile işe çıkmaları

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
7,00

15

4

Sözleşme konusu işte çalışan personellerin yer değişikliklerinin idarenin bilgisi dışında yapılması

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

7

5

İçme suyu ve kanalizasyon servis arızalarının bildirimden itibaren 3 saat, şebeke arızalarının 6 saat, isale ve kolektör arızalarının ise 24 saat içerisinde onarılmaması durumunda

İhtar
Yapılmayacaktır

Binde
1,00

5

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

1- Tesislerin işletiminde halk sağlığını etkileyebilecek ihmallerin tespit edilmesi,
2- Tesislerde işleri olmayanların tehlike arz edebilecek yerlere girişine izin verilmesi,
3- İçme suyu arıtma tesisindeki işlemlerin doğru yapılamaması sonucunda içme suyu kalitesinde düşüş meydana gelmesi,
4- Tesislerdeki bakımların doğru ve zamanında yapılmaması sonucunda tesislerde aksama meydana gelmesi, 5- Cadde ve sokaklarda yapılan çalışmalar sırasında gerekli güvenlik önlemlerinin alınmaması nedeniyle kazaya sebebiyet verilmesi

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Genel Teknik Şartname’nin “İçme Suyu Arıtma Tesisinin İşletilmesinde Aşağıdaki Hükümlere Uyulacaktır:” başlıklı 2.1’inci maddesinde “…2-1-5 Uygulanacak cezai hükümler

a-Kontrol teşkilatı her türlü işi durdurmaya ve devam ettirmeye yetkilidir. Durum tutanakla imza altına alınacaktır.

b-Yapılan işlerde talimatlara uyulmaması ya da kusurlu bir hareket söz konusu olduğunda kontrol teşkilatından en az üç (3) kişinin tutacağı durum tespit tutanağı ile yükleniciye 1.000,00 (Bin) TL. cezai işlem uygulanacaktır. Bu işlemde yüklenicinin kusuru devam ettirmesi ya da verilen işi zamanında yapmaması söz konusu olursa bu ceza idare tarafından 2 katına çıkarılabilir.

c-Yükleniciye teslim edilecek olan malzeme ya da ekipmanlar teslim sırasında yüklenici tarafından muayene edilerek kabul edilecektir. Verilen malzemenin montajı sırasında ya da başka bir sebeple hasar görmesi ya da kullanılamaması halinde idare nin kusuru olmayacaktır. Bu malzeme ya da ekipman idarenin vereceği tarihte yüklenici tarafından temin edilecektir, bu işlem için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir.

d-Tesisteki arızalar yükleniciye ait sebeplerden kaynaklanıyorsa Bu arızalarda işletme kusuru ya da personelin hatası tespit edilirse aynı kalite ve özellikteki malzeme yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği sürede temin edilecektir, temin edilmemesi durumunda gerekli iş ve işlemler idare tarafından yapılacak ve ilk hak edişten fatura bedeli kadar kesinti yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kilis Merkez Atıksu Arıtma Tesisinin İşletilmesinde Aşağıdaki Hükümlere Uyulacaktır:” başlıklı 2.2’inci maddesinde “…2-2-2 İşletme talimatı ve tesisin işletilmesi

a- Atık su Arıtma Tesisi ortalama 23.504 m3/ gün kapasiteli bir tesis olup, tesiste biyolojik olarak giderimi yapılmaktadır. Tesis giriş suyunun proje değerlerine uygun olduğu takdirde, öngörülen çıkış suyu standartları (Ek:1) verilmiştir. Yüklenici sözleşme süresince bu tabloda öngörülen çıkış suyu ve çamur performans değerlerini sözleşme süresinin % 95 inde mutlaka sağlayacaktır. Çamur kuru madde oranı en az % 25 olacaktır. Tesisin dizayn, hidrolik debisi aşılmadığı müddetçe alıcı ortama arıtılmadan deşarj yapılmayacaktır.

…

2-2-5 Uygulanacak cezai hükümler

a-Şartnamede öngörülen çamur kuru madde oranı ve çıkış suyu standartları sağlanmadığı ilk 5 (beş) gün için sözleşme bedelinin on binde üçü ceza uygulanır.

b-Atıksu Arıtma Tesisi'nde sarf edilecek enerji aktif bedelleri Kilis Belediyesi tarafından ödenecektir. Deşarj standartları sağlandığı sürece Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından karşılanan ve Bakanlığın belirlediği oranda elektrik bedeli, projeye göre deşarj standartları sağlanmadığında yüklenici tarafından karşılanacaktır.

c- İdare tarafından uygun görülmeyen amaçlarla (ısıtma vb.) elektrik kullanılamayacak, kullanılır ise parası yükleniciden tahsil edilecektir.

d- İşletme süresince Ek:-2'de öngörülen analizlerin eksik yapılması durumunda eksik yapılan her bir analiz için o aya ait hakediş bedelinin binde ikisi oranında ceza uygulanır.

e- İdare yüklenicinin yapması gereken işlerden dolayı herhangi bir ceza ile karşılaşması durumunda, bu cezalar yüklenicinin istihkakından kesilecektir. Yüklenici bu ceza kesintilerine itiraz edemeyecektir.

f- İdare yüklenicinin tesisi işletme talimatları doğrultusunda çalıştırıp, çalıştırmadığını yakından kontrol edecek ve gerekli ikazları sözlü ve yazılı olarak yapacaktır. Yüklenici yazılı isteklere en geç 3 (üç) gün içerisinde cevap verecektir. Yazılı olarak yapılan ikazlara rağmen yüklenici hal ve tavrını değiştirmez ise yazılı ikaz veya isteğin yapıldığı tarihten başlaması üzere problemin çözüldüğü karşılıklı imzalanan bir tutanakla tespit edilene kadar sözleşme bedelinin %0,03 (On binde üç)'ü oranında ceza tatbik edilir.

g- Bakım talimatları yerine getirilmediği İdarece tespit olunduğunda, durum yükleniciye sözlü veya yazılı olarak bildirilecek, yapılan ikazlara rağmen yüklenici hal ve tavrını değiştirmez ise yazılı ikazın yapıldığı tarihten başlayarak problemin çözüldüğü karşılıklı imzalanan bir tutanakla tespit edilene kadar günlük sözleşme bedelinin onbindeüç (%0,03)'ü oranında ceza uygulanır.

h- Tesiste bulunan araç gereç ve ekipmanların yıpranma ve aşınmaya karşı tedbirleri yüklenici tarafından alınacaktır. Aksi taktirde yıpranan kısmının parası, güncel tesis değeri üzerinden (yıllık %3 amortisman düşüldükten sonra ) ceza olarak kesilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Pompa ve Terfi İstasyonlarının İşletilmesinde Aşağıdaki Hükümlere Uyulacaktır” başlıklı 2.3’üncü maddesinde “…2-3-5 Uygulanacak cezai hükümler:

a-Tesislerin çalışmaları idarenin bilgisi dahilinde ve talimatları ile olacaktır.

b-Kontrol teşkilatı her türlü işi durdurmaya ve devam ettirmeye yetkilidir.

c-Yapılan işlerde talimatlara uyulmaması ya da kusurlu bir hareket söz konusu olduğunda(yeterli eleman bulunmaması, arızalara zamanında müdahale edilmemesi vs.) kontrol teşkilatından en az iki (2) kişinin tutacağı durum tespit tutanağı ile yükleniciye on binde bir oranında Cezai işlem uygulanacaktır. Bu işlemde yüklenicinin kusuru devam ettirmesi ya da verilen işi zamanında yapmaması söz konusu olursa bu ceza idare tarafından 2 katına çıkarılabilir.

d-Yükleniciye teslim edilecek olan malzeme ya da ekipmanlar teslim sırasında yüklenici tarafından muayene edilerek kabul edilecektir. Verilen malzemenin montajı sırasında ya da başka bir sebeple hasar görmesi ya da kullanılamaması halinde idarenin kusuru olmayacaktır. Bu malzeme ya da ekipman idarenin vereceği tarihte yüklenici tarafından temin edilecektir, bu işlem için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir.

e-Motor yanmaları vana ve çek valf arızaları pompa arızaları olması durumunda durum zaman gözetilmeksizin idare yetkilisine bildirilecektir. İdare personeli ve yüklenici tarafından beraber incelenerek tutanak altına alınacaktır. Bu arızalarda işletme kusuru ya da personelin hatası tespit edilirse aynı kalite ve özellikteki malzeme yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği sürede temin edilecektir, temin edilmemesi durumunda ilk hak edişten tutanakta belirtilen rakam kadar kesinti yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.8- Haberleşmenin sağlanması

a-Yüklenici belirtilen tesislerin tamamında, gezici bakım ekiplerinde, şehir içi arıza ekiplerinde haberleşmeyi kesintisiz olarak 24 saat süreyle sağlamakla sorumludur.

b- Haberleşmede ve sayaç okumada kullanılmak üzere 51 adet android işlemcili telefon ve bu telefonlara ait en az her yöne 1000 dk. Konuşma 6 GB İnternet ve 1000 sms ‘li hatlar işe başlandığı gün itibari ile aktif olacak şekilde sağlanacaktır ve yüklenici tarafından temin edilecektir. Birim fiyat poz tariflerinde belirtilen diğer ekipmanlar da temin edilecektir.

5-9-İşçi Kıyafetleri ve Diğer Malzemeler

a-Yüklenici çalışan işçilerin tamamına aşağıdaki tabloda olduğu gibi yazlık, kışlık iş elbisesi temin edecektir. Malzemelerin adetleri aşağıdaki gibidir ve malzemelerin tamamı için idareden numune alınacaktır. Malzemeler idareye teslim edilecektir.

b-Malzemelerin rengi ve özelliği (boyu sırt örgüsü, cep sayısı ve şekli, su geçirmez özelliği)

c-Aşağıda belirtilen malzemeler ihale konusu işin yapılması amacıyla idarenin isteği doğrultusunda partiler halinde temin edilerek kullandırılacaktır.

d-Bu Şartnamede aşağıdaki tabloda miktarı, birimi ve özellikleri belirtilen malzemeler ile kıyafetler ayni olarak personele verilecektir. Teklif fiyata dahil olup birim fiyat cetvelinde sarf gideri olarak iş kalemi açılmıştır.

İş Eldiveni (Adet)

4.500

Yazlık İş Elbisesi (Adet)

360

Kışlık İş Elbisesi (Adet)

360

Maske (Adet)

1.800

Çizme (Adet)

200

Ayakkabı (Adet)

720

Şapka(Adet)

240

Mazot (Jeneratör) (Litre)

17.820

Benzin (Çim Biçme)

660

Sıvı Sabun (Litre)

726

Yüzey Temizleyicisi (Litre)

231

Havlu Kağıt (Rulo)

1.584

Tuvalet Kağıdı (Rulo)

2.112

Çamaşır Suyu (Litre)

660

Tuz Ruhu (Litre)

330

Yağ Çözücü (Litre)

330

Krem Mutfak Temizleyici (Litre)

66

Bulaşık Süngeri (Adet)

330

Alkolsüz Oda Parfümü (Adet) (5 Litrelik)

6

Çay (Kg)

330

Küp Şeker (Kg)

792

Türk Kahvesi

99

Yeşil Çay

33

Mikro fiber Temizlik Bezi

132

Çay Bardağı

792

Su Bardağı

792

Çöp Poşeti (65*80) (Rulo)

132

Nescafe Gold (Kg)

66

Kahve Kreması (Kg)

33

Pet Bardak (Adet)

3.300

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Personel” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.1. Personel Alımı ve Çalıştırılması

…

f- Tesislerin işletilmesi için gerekli personel sayısı bu şartnamede sunulan personelle sınırlı olmayıp, yüklenici sözleşmede öngörülen hizmetleri en iyi kalitede ve alanda yapması için ihtiyaç duyulan elamanları bulundurmakla yükümlüdür. Her hangi bir hizmetin aksaması durumunda İdarenin sözlü veya yazılı uyarısı ile en geç 3 (üç) gün içerisinde söz konusu hizmetin aksamaması için gerekli önlem alınacak ve ilave elaman yüklenici tarafından temin edilecektir. Bu elemanlar için yükleniciye ilave ödemeler yapılmayacaktır.

…

6.3. Çalışanların Kazaya Uğramaları

a-Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır…”düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme ve ilgili dipnotlar çerçevesinde hazırlandığı, bununla birlikte söz konusu Tasarının 16.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin On Binde 6,00’sı olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Genel Teknik Şartname’nin 2.1.5, 2.2.5 ve 2.3.5 inci maddelerine ilişkin olarakTip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ihale dokümanına ilişkin öncelik sıralamasının belirlendiği, bu çerçevede ceza oranlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de ortak hüküm bulunması halinde öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı’na ilişkin cezaların uygulanması gerektiği, bu kapsamda Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’de yer alan cezalara ilişkin uyumsuzluk durumunda öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı’nın dikkate alınması gerektiği öte yandan 2.2.5’inci maddeye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin uygulanacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Genel Teknik Şartname’nin 5.8 ve 5.9’uncu maddelerinde yer verilen kalemlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmasına gerek olmadığı, söz konusu gider kalemlerinin ihale konusu iş süresince yüklenici tarafından işin yerine getirilmesini teminen kendisi tarafından kullanılacağı, bu çerçevede bu giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde hali hazırda yer alan sarf gideri kapsamında bedel öngörebileceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Genel Teknik Şartname’nin 6.3 maddesinde yer verilen düzenlemenin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesine yönelik olduğu, bu maddede belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin haklarına ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu, bu çerçevede kendi sorumluluğunda olan personelin kazaya uğraması halinde ortaya çıkabilecek tedavi ve tazminat masraflarının karşılanmasında sorumlu olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

İlave personele ilişkin yükleniciye ödeme yapılmayacağı hususuna yönelik yapılan incelemede Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca personel ihtiyacının doğması durumunda ilave personel alımı hususunun, iş artışı kapsamında yapılması gerekeceğinden Teknik Şartname’de aksi yönde ve ilave personel çalışması halinde ödeme yapılmayacağının açıkça belirtilerek düzenlenmesinin çelişki yarattığı bu çelişkili durumun tekliflerin hazırlanması aşamasında belirsizliğe yol açacağı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmüştür.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

67.2. İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmekte olup, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olması zorunludur.…” açıklaması,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik izni” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır…

Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Faaliyet izni” başlıklı 5’nci maddesinde “Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7’nci maddesinde “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır:

a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

c) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı maddesine göre yakalama.

d) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama.

e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.

f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

j) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama.

k) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma“ hükmü,

Genel Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “5.2 - Tesislerin Korunması

a) Yüklenici, kendisine teslim edilen İdare tesisini 24 saat süreyle koruyacak ve tesislerin her türlü güvenliğini sağlayacaktır.

b)Yüklenici, tesis girişindeki kontrol ve denetim ofisinde devamlı olarak en az bir bekçi bulunduracak, tesis giriş kapısını devamlı kapalı tutacak, tesis giriş ve çıkış hareketlerini kontrol altında bulunduracaktır.

c) Tesislerin çevre çit ve duvarları geceleyin aydınlatılmış olacak ve güvenlik elamanları tarafından devamlı kontrol altında bulundurulacaktır.

d) Hizmetlerin yapılabilmesi için yüklenici yer teslimi yapıldıktan sonra, İdareye Koruma Kontrol görevlerinde bulunacak personelin yetki ve sorumluluklarını belirten liste ile bu görevde bulunacak personelin güvenlik soruşturmalarını veya sabıka kayıtları ile sağlık raporları, İdareye iletilecek ve işletmesi yapılacak tesisin Kontrol ve Güvenlik hizmetlerinde görev alacak personelin onayları idare tarafından verilecektir.

e) İdarece onaylanan personel dışında hiç bir kimse bahis konusu tesiste koruma kontrol ve bekçilik hizmetlerinde bulunmayacaktır.

f) Bekçi personellerinde meydana gelebilecek değişiklikler İdarenin onayına sunulacaktır.

g) İdarenin ilgili birimlerince güvenlik elamanları kontrol edilecektir.

h) Tesiste görevli personele İdarece özel kimlik kartı verilecektir. Bekçi personeline İdarenin belirlediği üniforma yüklenici tarafından giydirilecektir.

ı) Yüklenici; tesisin korunma ve güvenliğini sağlayacak güvenlik personeli ve güvenlik konularında; geçerli ve çıkacak yeni kanun, yönetmelik, tüzükler, kararlar ile İdare yönetmeliğinde belirtilen hususlara göre hareket etmekle yükümlüdür. Bunlara uygun olmayan hususlardan her Merci’ye karşı yüklenici sorumlu olacaktır.

Bu konularda İdarenin belirleyeceği kontrol teşkilatı ve idare yetkililerinin denetimi ve kontrolleri geçerli olacaktır, bu mercilere her türlü kolaylık ve imkân sağlanacak ve belirtilen hususlara uyulacaktır.

j) Yüklenici İdarenin izni olmaksızın toplantı, teknik gezi vb. amaçlarla gelen grupların tesise girmesine izin vermeyecektir.

k) Bu maddede belirtilen güvenlik kavramı, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında bir güvenlik hizmeti olmayıp tesislere hâkim olmayı sağlayacak bekçi statüsünde bir güvenlik hizmetidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67’nci maddesi uyarınca özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’da şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunmasının İçişleri Bakanlığının iznine tâbi olduğu, kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmış olup, ayrıca özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin neler olduğuna açıkça yer verilmiştir.

Bu kapsamda başvuruya konu ihalenin içme suyu arıtma ve atık su arıtma tesisleri ile pompa ve terfi istasyonlarının güvenlik hizmetini içerdiği tesislerin 24 saat süreyle her türlü güvenliğinin sağlanacağına ve güvenlik elemanlarının çalıştırılacağına yönelik ihale dokümanında düzenleme yapıldığı, bu kapsamda anılan güvenlik hizmeti kapsamında çalıştırılacak güvenlik personelinin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade edebileceği, bu itibarla ihaleye teklif veren ve ihale konusu iş kapsamında faaliyet gösteren firmaların söz konusu personeli çalıştırmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Genel Teknik Şartname’nin “Personel” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.1. Personel Alımı ve Çalıştırılması

…

j- Herhangi bir mazeret olmaksızın; Sözleşmede belirtilen işçi sayısından daha az sayıda işçi çalıştığının belirlenmesi halinde her eksik işçi için günlük teklif edilen birim fiyatın 2 katı ceza kesilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme’nin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 6,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Araçların saatinde işe başlamaması

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
7,00

10

2

Şartnamede belirtilen işçi personel sayılarının sınıfına göre eksik olması veya tam olup şartnamede belirtilen günlerden eksik çalıştırılması, (izin istirahat gibi nedenler hariç) çalışan elemanlarının sınıfına uygun olmayan görevi dışında başka işlerde çalıştırılması

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
7,00

10

3

Çalışanlar iş elbisesi dışında bir elbise ile işe çıkmaları

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
7,00

15

4

Sözleşme konusu işte çalışan personellerin yer değişikliklerinin idarenin bilgisi dışında yapılması

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

7

5

İçme suyu ve kanalizasyon servis arızalarının bildirimden itibaren 3 saat, şebeke arızalarının 6 saat, isale ve kolektör arızalarının ise 24 saat içerisinde onarılmaması durumunda

İhtar
Yapılmayacaktır

Binde
1,00

5

” düzenlemesi yer almaktadır.

Somut durumda anılan fiile yönelik olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde hüküm bulunduğundan Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen hükmün uygulanacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…Tesislerde kullanılan enerji gideri idare tarafından karşılanacaktır. Ancak Elektrik Dağıtım kuruluşunca kesilecek cezalar yüklenici tarafından ödenir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verildiği üzere enerji maliyetinin idare tarafından karşılanacağının belirtildiği, dolayısıyla bu bedelin enerji elektrik dağıtım kurumuna ödenmemesi durumunda ortaya çıkacak cezai işlemlerin muhattabının yüklenici olmasının beklenemeyeceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Kilis Merkez” düzenlemesi,

Birim Fiyat Poz Tarifleri’nde “1. ÇEKİCİ VE AÇICI VİDANJÖR ARACI (İdare Malı) (Toplam 8 adet, 3 Açıcı Vidanjör 5 Çekici Vidanjör)

İdare malı 1 adet çekici veya açıcı vidanjör araçlarının aşınma payı ve işçilik hariç, yakıtı, bakımları, sigorta giderleri, muayene giderleri, parça değişimleri, diğer her türlü masrafları ile Kontrol ve müdahale aracı olarak kullanılmasının bir günlük fiyatıdır. (1 adet çekici vidanjör Atıksu Arıtma Tesisinden çıkan arıtma çamurunu taşımak için kullanılacaktır.)

NOT: 8 adet vidanjör çalıştırılacaktır. Her bir araç günlük 3 saat çalışma yapacaktır. 8 adet vidanjörün çalışma saati günlük toplam 24 saattir. 24 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. Vidanjörler 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

2. BEKO LODER İŞ MAKİNASI (5 Adet)

Yüklenici malı bir adet Beko Loder iş makinasının (kazıcı yükleyici) (100 hp) (maksimum 2,5 m3) (0-6 yaş arası) aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ve bir günlük çalışma fiyatıdır.

NOT: 5 adet iş makinası çalıştırılacaktır. Her bir iş makinası günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 5 adet iş makinasının çalışma saati günlük toplam 40 saattir. 40 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. İş makinaları 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

3. BİNEK ARAÇ (8 Adet)

Yüklenici malı bir adet Binek aracın (Araçlar binek veya Van Tipi araç olarak seçilebilecektir. Seçimi idare tarafından yapılacaktır.) (dizel, 0-3 yaş arası) (en az 1 adedi otomatik vites) işçilik hariç, aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ile Genel hizmet aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük fiyatıdır.

NOT: 8 adet binek araç çalıştırılacaktır. Her bir araç günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 8 adet binek aracın çalışma saati günlük toplam 64 saattir. 64 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. Binek araçlar 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

4. MOTOSİKLET (3 Adet)

Yüklenici malı bir adet motosikletin (0-5 yaş arası) işçilik hariç, aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ile Genel hizmet aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük fiyatıdır.

NOT: 3 adet motosiklet çalıştırılacaktır. Her bir motosiklet günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 3 adet motosikletin çalışma saati günlük toplam 24 saattir. 24 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir.

5. RÖMORKLU TRAKTÖR (İDARE MALI) (5 Adet)

İdare malı bir adet Traktör + römorkun işçilik ve aşınma payı hariç, yakıtı, bakımları, sigorta giderleri, muayene giderleri diğer her türlü masrafları ile Bakım onarım aracı; yapılan hizmeti denetlemek, kontrol etmek ve acil müdahale aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük ücretidir.

NOT: 5 adet idare malı römorklu traktör çalıştırılacaktır. Her bir römorklu traktör günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 5 adet römorklu traktör çalışma saati günlük 40 saattir. 40 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. Traktörler 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

6. RÖMORKLU TRAKTÖR (2 Adet)

Yüklenici malı bir adet Traktör + römorkun (0-6 yaş arası) işçilik hariç, aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ile Bakım onarım aracı; yapılan hizmeti denetlemek, kontrol etmek ve acil müdahale aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük ücretidir.

NOT: 2 adet römorklu traktör çalıştırılacaktır. Her bir römorklu traktör günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 2 adet römorklu traktör çalışma saati günlük 16 saattir. 16 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. Traktörler 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

7. ASFALT KESME MAKİNASI ÇALIŞTIRILMASI

Yüklenici malı bir asfalt kesme makinasının (13 hp) aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları dahil bir günlük çalışma fiyatıdır.

NOT: Asfalt kesme makinası günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 8 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir.

8. SULAMA TANKERİ 28 m3 (1 Adet)

Yüklenici malı iki adet sulama tankerinin (28.000 litre) (0-6 yaş arası) işçilik hariç, aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ile Genel hizmet aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük fiyatıdır.

NOT: 1 adet sulama tankeri çalıştırılacaktır. Araç günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 1 adet sulama tankerinin çalışma saati günlük toplam 8 saattir. 8 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. Tankerler 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

9. MOBİL VİNÇ (1 Adet)

Yüklenici malı bir adet mobil vincin (27 Metre uzunluğunda) (kamyon 0-6 yaş arası) işçilik hariç, aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ile Genel hizmet aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük fiyatıdır.

NOT: 1 adet mobil vinç çalıştırılacaktır. Araç günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 1 adet mobil vincin çalışma saati günlük toplam 8 saattir. 8 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

10. PİCK UP 4*4 (1 Adet)

Yüklenici malı bir adet PİCK UP 4*4 aracın (dizel, 4-6 yaş arası) işçilik hariç, aşınma payı, yakıtı, bakımları, diğer her türlü masrafları ile Genel hizmet aracı olarak çalıştırılmasının bir günlük fiyatıdır.

NOT: 1 adet PİCK UP 4*4 çalıştırılacaktır. Araç günlük 8 saat çalışma yapacaktır. 8 saatin altındaki çalışmalarda artık zaman diğer günlerde kullanılacaktır. Fazla çalışmalarda ise diğer günlerden mahsup edilecektir. 24 saat esasına göre ve ihtiyaca göre çalıştırılacaktır.

GENEL NOT: Yukarıda sözü edilen tüm araçların bakım, onarım, yedek parça, akaryakıt, yağ, lastik ve akü gibi tüm giderleri ile işçilik ve malzeme giderleri yüklenici firmaya aittir. Yüklenici temin edeceği araçların ve İdare malı araçların kasko ve trafik sigortasını yaptıracak, muayene ve egzoz pulunun alınması gibi masraflarını kendisi karşılayacaktır.

Araçlar hiçbir şekilde İdarenin izni olmadan işletilecek tesislerin dışına çıkarılmayacaktır.

İstenilen araçların işe gelmediği her gün için, sözleşme bedelinin on binde 2’si oranında ceza kesilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İsteklilerin işin yapılacağı yeri ve çevresini görmede sorumluluklarının olduğu, öte yandan birim fiyat poz tariflerinde araçların günde ortalama ne kadar süre ile çalıştırılacağının bilgisine de yer verildiği buradan hareketle ihale konusu işte kullanılacak araçların giderlerinin belirlenebileceği bu kapsamda yakıt dahil araç kiralaması yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

12. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almaktadır.

Genel Teknik Şartname’nin “Kilis Merkez Atıksu Arıtma Tesisinin İşletilmesinde Aşağıdaki Hükümlere Uyulacaktır:” başlıklı 2.2’nci maddesinde “…c- Yüklenici çalışanların hepatit B ve gerekli diğer aşıların zamanında yaptırmakla yükümlüdür…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.2.Yüklenici; 6331 syl. İş Sağlığı ve Güvenliği kanunun ön gördüğü tüm tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu yükümlülüklerin kısmen ya da tamamen yerine getirmemesinden doğacak hukuki ve cezai sorumluluk yükleniciye ait olacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş Sağlığı Ve Güvenliği İle İlgili Hükümler” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.1.11.Çalışanlar 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Madde-15’ e göre (2) Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz. Ayrıca çok tehlikeli yerlerde yılda bir kere tehlikeli yerlerde üç yılda bir kere almış oldukları sağlık raporlarını yenilenmelidir.

10.1.12.Yine 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Madde-17’ ye göre(3) Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapacağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleyemeyenler çalıştırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işi yürütecek bir isteklinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, istekli tarafından itirazen şikayete konu edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin basiretli bir tacir olarak bizzat çalıştıracağı personele ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Öte yandan Teknik Şartname’de atıksu arıtma tesisinde görevli personel için hepatit B ve ilgili mevzuat uyarınca gerekli diğer aşıların yapılmasına yönelik düzenlemeye yer verildiği, idarenin belirlediği personel sayısı çerçevesinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuat göz önünde bulundurularak aşılama ve eğitim giderlerinin teklif fiyatına dahil edilebileceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle de yerinde görülmemiştir.

13. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

...

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmış, bu kapsamda ilgili maddenin dördüncü fıkrasında, dilekçelerde yer alması gereken hususlar belirtilmiş ve bahse konu dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğuna değinilmiştir.

Yine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde ise başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği konusunun Kuruma yapılan başvurularda öncelikle incelenmesi gereken hususlar arasında olduğu belirtilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında da, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Öte yandan, ihale komisyonunun ve Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat ile belirlenmiş olup, söz konusu görevler arasında, Kurumun ihale komisyonunun yerine geçip yeterlik değerlendirmesinin tamamını idare adına yapma şeklinde bir görevi bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan bahse konu iddialarında, herhangi bir poz adı ve/veya poz tariflerinin hangi nedenle hatalı olduğu belirtilmeden ihale dokümanı kapsamında yer alan tüm poz tariflerinin Kurum tarafından yeniden incelenmesine yönelik talepte bulunulduğu tespit edilmiştir.

Tüm bu tespitler çerçevesinde; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlere ilişkin yapılacak incelemelerin, başvuru sahibinin iddiasına konu edilen hususlar ve idarenin bu yöndeki beyanları çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna varılmış olup, bu bağlamda başvuru sahibinin iddialarının Kurum tarafından ihale komisyonunun yerine geçerek resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde baştan sona yeniden incelenmesi talebini içerdiği anlaşıldığından anılan iddiaların uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

14. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleyi yapan idare Kilis Belediye Başkanlığı Su İşleri Müdürlüğü tarafından başvuru sahibinin 08.11.2021 tarihli şikayet başvurusu üzerine süresi içinde herhangi bir cevap verilmediği tespit edilmiştir.

Yukarıda alıntılanan 55’inci maddenin birinci fıkrası uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin idarelerce ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla beraber, maddenin üçüncü fıkrası kapsamında şikâyet başvurusu üzerine idarece karar alınmaması durumunun da öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla, idarece başvuru hakkında karar alınmamasının başvurunun 10 günlük idarenin cevap verme süresi göz önünde bulundurulduğunda 20.11.2021 tarihi itibarıyla zımnen reddedildiği sonucunu doğurduğu ve ihale tarihinin 25.11.2021 olduğu düşünüldüğünde bu süre aralığında isteklinin teklifini nihai olarak belirlemede imkan sahibi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuruya idarece süresi içerisinde cevap verilmemiş olması durumunun ihalenin iptal edilmesini gerektiren sonucu ortaya çıkarmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

15. Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Bahse konu mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dâhil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 08.11.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır.

Kaldı ki başvuru sahibinin bu iddiasının, ihalede isteklilerce sunulan tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğu ancak Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun tarihi olan 29.11.2021 tarihi itibarıyla dahi idarece alınmış bir ihale komisyon kararının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Anılan iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

[1] (Değişik: 3/7/2009–27277 R.G. / 49. md.; Değişik: 16/7/2011-27996 RG./39.md.; Değişik: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.