KİK Kararı: 2022/UH.I-287 (23 Şubat 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/011
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 23.02.2022
Karar No : 2022/UH.I-287
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/418372 İhale Kayıt Numaralı “17 Kısım Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 01.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “17 Kısım Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.02.2022 tarih ve 7479 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/184 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; 24.11.2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin 3’üncü kısmının uhdelerinde kaldığı, bu komisyon kararına ilişkin başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticeye ulaştıktan sonra idare tarafından 29.12.2021 tarihinde “Sözleşmeye Davet” konulu yazıyla taraflarının sözleşmeye davet edildiği, taraflarınca 10 günlük sözleşme imzalama süresi içinde Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine ilişkin belirleme yapılmadığı, bu belirsizliğin sözleşmeye davet yazısı ile giderilmediği, sözleşmeye davet yazısında ihale konusu işin ifa edileceği hizmet süresi dikkate alınarak kesin sözleşme bedeli, sözleşme karar pulu bedeli, ihale kararı damga vergisi ve KİK payının tam olarak belirlenmediği, fazladan belirlenen tutarların ödenmesinin tüzel kişiliklerinin hak kaybına ve mağduriyetine neden olacağı ve devletin sebepsiz zenginleşmesine yol açacağı hususlarında şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet başvurularının uygun bulunmadığı ve şikâyete cevap yazılarında bu hususlar netleştirilmediğinden taraflarının yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme yapma imkânının ortadan kaldırıldığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreçleri içerisinde sözleşme imzalanamayacağı, taraflarına sözleşmeye davet yazısı gönderilmesinde gönderildiği tarih itibarıyla başvuru süreleri sona erdiğinden mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, taraflarınca sözleşmeye davet yazısına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğundan başvuru süreleri beklenilmeden sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı ve sözleşmeye davet yazısının iptal edilmesi gerektiği, başvuru süreleri beklenilmeden sözleşme imzalamaya zorlanmalarının uygun olmadığı, yine idare tarafından başvuru süreleri beklenilmeden taraflarına yönelik 11.01.2022 tarihinde geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin ihale onayı kararının verildiği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları tamamlanmadan sözleşme imzalanamayacağından idare tarafından şikâyet süreci tamamlanmadan süresinde sözleşmeyi imzalamaya yanaşmadıkları gerekçesiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına ilişkin ihale onayı kararı alınmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince devletin işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, ancak şikâyet başvurularına idarece verilen cevap yazılarında söz konusu hükme riayet edilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 2021/418372 İhale Kayıt Numaralı “17 Kısım Yemek Hizmet Alımı” işinin e-teklif alınarak açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, anılan ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 17 kısma ayrıldığı, 3’üncü kısmın başvuruya konu olduğu ve söz konusu kısma 8 isteklinin teklif sunduğu, 13.09.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla; Çağ Kur. Yem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Feha Ener. ve Yat. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak, Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 14.09.2021 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği,

Bunun üzerine Ada Top. Yem. Gıd. Tem. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet ve 08.10.2021 tarih ve 46940 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile ihalenin 3’üncü kısmına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 11.11.2021 tarih ve 2021/UH.I-2046 sayılı kararın alındığı, söz konusu kararla “… Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Çağ Kur. Yem. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Feha Ener. ve Yat. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilerek “4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararına istinaden alınan 23.11.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla; Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak, Ada Top. Yem. Gıd. Tem. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 24.11.2021 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği,

Bunun üzerine Nur Grup Yem. Gıd. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet ve 16.12.2021 tarih ve 59285 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile ihalenin 3’üncü kısmına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 22.12.2021 tarih ve 2021/UH.IV-2308 sayılı kararın alındığı, söz konusu kararla “… 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilerek “başvurunun reddine” karar verildiği,

İdare tarafından Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.ye 29.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden “Sözleşmeye Davet” konulu yazının gönderildiği, bahse konu “Sözleşmeye Davet" konulu yazı üzerine Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 05.01.2022, 08.01.2022, 10.01.2022, 11.01.2022, 12.01.2022, 13.01.2022, 14.01.2022 ve 17.01.2022 tarihlerinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu şikâyet başvurularına ilişkin olarak 07.01.2022, 10.01.2022 ve 14.01.2022 tarihlerinde cevap verildiği,

İdare tarafından Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.ye 11.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden “İhale Onayı” konulu yazının gönderildiği, söz konusu yazıda özetle; Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sözleşme imzalamaya gelmedikleri gerekçesiyle ihale dışı bırakıldıkları ve aynı Yönetmelik’in 26’ncı maddesinin beşinci fıkrası gereğince ihalenin 3’üncü kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Ada Top. Yem. Gıd. Tem. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalayarak hizmet alımını gerçekleştireceklerinin ifade edildiği, bunun üzerine idare tarafından Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve söz konusu istekli hakkında yasaklama işlemlerine başlanarak anılan isteklinin ihalenin 3’üncü kısmına verdiği teklifin %3’lük kısmına isabet eden geçici teminat tutarının gelir kaydedildiği ve anılan istekliye ilişkin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alındığı,

Akabinde idare tarafından Ada Top. Yem. Gıd. Tem. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye 11.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden “Sözleşmeye davet” konulu yazının gönderildiği ve söz konusu istekli ile ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin 18.01.2022 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

Başvuru sahibi istekli tarafından 14.01.2022 tarih ve 1929 sayı ve 17.01.2022 tarih ve 2173 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeleri ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bahse konu şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 02.02.2022 tarih ve 2022/UH.I-206 sayılı kararın alındığı, söz konusu kararla “… Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

…

Öncelikle, başvuru sahibi isteklinin şikâyet başvurularına idarece verilen cevap yazılarında, bu cevap yazılarına karşı hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin belirtilmediği, bu hususun Anayasaya aykırılık teşkil ettiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmakla birlikte, başvuru sahibi isteklinin süresi içerisinde dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden iddia konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan inceleme ve tespitler neticesinde şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ihale sürecini durdurma ve sözleşmenin imzalanması sürecini erteleme etkisinin olduğu, başvurular sonucunda alınacak kararların sonucunun (başvuru red, şikayet red, düzeltici işlem belirlenmesi, iptal) bu durumu değiştirmeyeceği, idare tarafından Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme imzalamaya davet edildiği tarih olan 29.12.2021 tarihinde ihale sürecini durdurma ve sözleşmenin imzalanması sürecini erteleme etkisi olan bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru sürecinin bulunmadığı, dolayısıyla anılan tarih itibarıyla idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin sözleşmeye davet edilmesinde bir aykırılığın bulunmadığı, ancak söz konusu istekli tarafından sözleşme imzalama süresi içinde sözleşmeye davet yazısına yönelik olarak 05.01.2022, 08.01.2022 ve 10.01.2022 tarihli dilekçelerle şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan istekli tarafından akabinde 14.01.2022 ve 17.01.2022 tarihli dilekçelerle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından 10 günlük sözleşme imzalama süresi içinde şikayet sürecinin başlatılması nedeniyle sözleşmenin imzalanma sürecinin şikayet neticesine kadar erteleneceğinden idare tarafından şikayet süreci tamamlanmadan, süresinde sözleşme imzalamaya yanaşmadığı gerekçesiyle başvuru sahibi istekli hakkında anılan Kanun’un 44’üncü maddesi gereği geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan Ada Top. Yem. Gıd. Tem. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.yle sözleşme imzalanmasına yönelik işlemlerin mevzuata aykırı olduğu,

Öte yandan, başvuru sahibi istekliye 29.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında 10 günlük süre içerisinde sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirildiği, anılan istekli tarafından ilk şikâyet başvurusunun 05.01.2021 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla söz konusu tarih itibarıyla sözleşme imzalama süresinin durduğu, bu durma tarihine kadar 10 günlük sözleşme imzalama süresinin 6 gününün geçtiği, bu itibarla işbu Kurul kararının taraflara (idare ve başvuru sahibi istekli) tebliğinden itibaren idare tarafından başvuru sahibi isteklinin kalan 4 günlük süre verilerek sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden kısmi teklife açık ihalelerde bir kısma ilişkin geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin durumun ortaya çıkması durumunda, ancak o kısma ilişkin sunulan teklif bedelinin %3’ünün gelir kaydedilebileceği ve bu tutarın üstünde kalan kısmın iade edileceği, idare tarafından da şikâyet konusu 3’üncü kısma sunulan teklifin %3’ü oranında geçici teminatın gelir kaydedildiği, dolayısıyla taraflar arasında bu hususta bir uyuşmazlığın bulunmadığı, dolayısıyla bu hususa ilişkin ilave bir değerlendirme yapılmasına da gerek bulunmadığı, öte yandan başvuru sahibi isteklinin hakkında başlatılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının kaldırılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, yasaklama işleminin Kurumun görev alanında bulunmaması sebebiyle söz konusu iddianın görev yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik alınan kararın iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilerek “1) 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” karar verildiği,

Bu süreç esnasında davacı Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin 13.01.2022 tarihli dilekçe ile idarenin 29.12.2021 tarihli ve “Sözleşmeye Davet” konulu yazısı ve idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle idarenin 11.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderdiği “İhale Onayı” konulu yazının iptali istemiyle açtığı davada, Afyonkarahisar İdare Mahkemesinin 20.01.2022 tarihli E:2022/47, K:2022/60 sayılı kararında “… Olayda; yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri de dikkate alındığında; Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğünce 01.09.2021 tarihinde 2021/418372 kayıt numarasıyla “Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler İçin Yemek Hizmeti Alımı” için çıkılan ihalenin “3.Kısım Dinar Devlet Hastanesi” kısmı en avantajlı birinci teklif vermesi nedeniyle üzerinde kalan davacı şirketin, bu kapsamda kendisine gönderilen sözleşmeye davet yazısına mevzuata aykırı ve fazladan ödemeye yol açan hususlar bulunduğundan (ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlem nedeniyle zarara uğradığından) bahisle davalı idareye yaptığı şikâyet başvurusunun 10.01.2021 tarihli işlemle reddedilmesinden sonra zorunlu idari başvuru yolu olarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyette bulunması gerekirken, bu yola başvurmayarak doğrudan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10.01.2021 tarihli davalı idare işleminin ve bu işleme dayanılarak tesis edilen 11.01.2021 tarihli işlemin iptali istemiyle açılan iş bu davada zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmemesi nedeniyle idari merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, dava dilekçesinin itirazen şikâyeti incelemekle yetkili ve görevli Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verilmesi gerekmiştir.

Öte yandan; işbu kararımızla birlikte dava dilekçesinin tevdi edileceği Kamu İhale Kurumunca, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi halinde, davacı tarafından Kamu İhale Kurumu kararına karşı yetkili idare mahkemesinde iptal davası açılabileceği de açıktır. …” gerekçesiyle söz konusu 13.01.2021 tarihli dava dilekçesi idari merci tecavüzü gerekçesiyle Kuruma gönderilmiş, söz konusu dilekçe 17.02.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hüküm gereğince başvuru tarihinin 17.02.2022 olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Eren Grup Kur. Hiz. Tar. Ürn. San. ve Tic. A.Ş.nin mahkeme tarafından idari merci tecavüzü nedeniyle Kuruma tevdi edilen ve 17.02.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialara ilişkin değerlendirmenin 02.02.2022 tarih ve 2022/UH.I-206 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile yapıldığı, dolayısıyla anılan iddiaların 02.02.2022 tarih ve 2022/UH.I-206 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itirazın, ancak dava açılması suretiyle yapılabileceği herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından görev yönünden reddi gerekmektedir.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendine göre hesaplanarak itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın yatırılmadığı tespit edilmiştir. Ancak söz konusu başvuru görev bakımından uygun olmadığından, eksikliğin tamamlanmasına gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla başvurunun şekil yönünden de reddi gerektiği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.