KİK Kararı: 2022/UH.I-218 (9 Şubat 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/008
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 09.02.2022
Karar No : 2022/UH.I-218
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Oncosem Onkolojik Sis. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/337108 İhale Kayıt Numaralı “Dahiliye Kür Polikliniği İçin 2 Kalem Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 05.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dahiliye Kür Polikliniği İçin 2 Kalem Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Oncosem Onkolojik Sis. San. ve Tic. A.Ş.nin 14.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.07.2021 tarih ve 33807 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 12.01.2022 tarihli ve 2022/MK-13 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1273-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’ye “Yüklenici firma, otomatik/robotik cihaz ile ilgili Türkiye'deki ruhsatlı ilaçlara ait cihazda hazırlama verilerini gösteren ve söz konusu ilaçların tamamının sistemde hazırlandığına dair en az 6 aylık onaylanmış ilaç hazırlamaya ilişkin veri/verileri ihale dosyasında sunacaktır. Bu veriler, Üniversite veya Eğitim ve Araştırma Hastanelerinin Onkoloji merkezlerinden veya eş kabul edilebilecek yurt dışı onkoloji merkezlerinden onaylanmış veriler olacaktır.” maddesinin eklenilmesi gerektiği, hiçbir veriye sahip olmayan yeni bir sistemin hazırlayacağı ilaçların ne kadar doğru dozda hazırlanacağının bilinemeyeceği, cihazın işlevselliğine ve kemoterapi ilaçlarını hazırlama konusunda yetkinliğine kanıt oluşturacak veriler sunamayacağı, idarenin daha önceki şartnamelerinde söz konusu düzenlemenin bulunduğu, yeni ihale için yayınlanan şartnameden söz konusu düzenlemenin kaldırılmış olmasının belli bir marka/modele işaret edilerek Şartname’nin hazırlandığı düşüncesini oluşturduğu,

2. Teknik Şartname’ye “Sistem, Otomatik/Robotik Infüzyon Kemoterapisi kapsamında olmalıdır. Firma, sistemin bu kapsamda olduğuna dair güncel tarihli SGK’dan alınmış belge sunmalı veya sistemine ait geri ödeme kapsamında, ödemesi yapılan kurum/kurumların listesini sunmalıdır.” maddesinin eklenilmesi gerektiği, yapılan iş kapsamında validasyon, kalibrasyon ve test raporları olmayan hiçbir cihaz kemoterapi gibi önemli bir tedavinin doğruluğu konusunda gerekli ve doğru verileri sağlamayacağı,

3. İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinin “İdare tarafından Kemoterapi Ünitesi için tahsis edilen alanın mimari projesi yüklenici firma tarafından, idari ve teknik şartnamede belirtilen tüm hususlar ve genel kabul görmüş Kemoterapi Ünitesi şartlarına uygun olarak hazırlanması ise idare tarafından yapılacaktır. Hazırlatılan proje idare tarafından uygun görüldükten sonra uygulama projeleri hazırlatılacak ve idare tarafından gerekli inşaat, elektrik, tesisat işleri başlatılacak olup alanın alt yapısı idare tarafından hazır hale getirildikten sonra yüklenici firma idare tarafından onaylanmış mimari projeye uygun temiz odayı kurmakla yükümlüdür.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, alt yapının ( inşaat, elektrik ve tesisat vb.) idare tarafından hazırlanması gerektiği, inşaat ve proje işleri ile kemoterapi hizmet alım işinin iki ayrı ihale konusu olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde işe başlama tarihinin 29.08.2021, işi bitirme tarihinin 31.12.2022 olarak yer aldığı, normal ihale süreleri baz alındığında işe başlama süresinin yetersiz olduğu, yayınlamış olan zeyilname de ihale tarihi 05.08.2021 tarihine ötelenmiş olmasına rağmen işe başlama ve işin bitiş tarihinde herhangi bir değişikliğe gidilmediği, temiz oda ekipmanlarının üretim sürecinin minimum 6-8 hafta olduğu, idarece belirlenen sürenin tedarik ve montaj için yeterli olmadığı, işe başlama tarihinin 29.09.2021 olarak değiştirilmesi gerektiği, belirlenen sürece şu an mevcutta ihaleyi yürüten ve Şartname’de istenen gerekli alt yapıyı tamamlamış olan firma hariç hiçbir isteklinin iştirak edebilmesinin mümkün olmadığı, ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği,

5. Teknik Şartnamenin “Genel Hükümler” başlığı 2’nci maddesinde idare tarafından değişiklik yapıldığı ancak uygun olmadığı, yapılacak hizmet kapsamında çalışılacak alanlar için idare tarafından bazı taleplerde bulunulmasının makul olduğu, ancak söz konusu maddede hastanenin eczanesi için talep edilen tefrişatların da yer aldığı, söz konusu ihalenin kemoterapi hizmet alımı olduğu, bunların yüklenicinin sorumluluğuna bırakılmasının makul olmadığı, söz konusu malzemelerin tedarikinin ihale maliyetlerini ciddi oranda artıracağı, istenilen malzemelerin yeni olup olmayacağı ile ilgili bir ibare olmadığı, mevcut hizmet veren firma tarafından bu malzemelerin demirbaş olarak alındığını ve bu ihalede de maliyet unsurları açısından teklif verecek istekliler açısından rekabeti engelleyecek bir durum oluşturmasına neden olduğu,

6. Teknik Şartname’nin “Dolum Sistemi” başlıklı maddesine ilişkin olarak bir önceki ihale Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinin eklenmesinin talep edildiği, bu hususun idare tarafından reddedildiği, söz konusu maddenin tüm isteklilerin katılımına açık olmasına imkân verdiği, Şartname’de yer alan hususların sadece hizmet veren mevcut sistemin değil, piyasadaki diğer sistemlerin de teklif vermesini engellendiği, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Alımlarında Yerli Ürünlerin Tercih Edilmesi Hakkında 2017/5 sayılı Genelge’ye göre Teknik Şartname’nin revize edilmesinin firmaların eşit koşullarda rekabet edebilmesi açısından önem arz ettiği, piyasada hizmet veren tüm firmaların ürünlerinin hiçbirinde olmayan teknik özelliklerin Şartname’de yer aldığı, ilgili maddenin değiştirilerek ihalenin rekabete açık hale getirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 25.08.2021 tarih ve 2021/UH.I-1604 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 30.11.2021 tarihli ve E:2021/1830, K:2021/1694 sayılı kararı üzerine alınan 12.01.2022 tarihli ve 2022/MK-13 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 25.08.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1604 sayılı kararının başvuru sahibinin 4’üncü iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

“80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Genel Şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kanunda ve diğer ihale mevzuatında yer alan tanımlar geçerlidir.

…

İşe Başlama Tarihi: Yüklenicinin idareden işe başlama talimatını aldığı; işyeri teslimi gereken işlerde ise, işyerinin yükleniciye teslim edildiği tarihi,” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Dahiliye Kür Polikliniği İçin 2 Kalem Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: Dahiliye Kür Polikliniği İçin Kemoterapi Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İdare tarafından Kemoterapi Ünitesi için tahsis edilen alanın mimari projesi yüklenici firma tarafından idari ve teknik şartnamede belirtilen tüm hususlar ve genel kabul görmüş Kemoterapi Ünitesi şartlarına uygun olarak hazırlanacaktır. Hazırlatılan proje idare tarafından uygun görüldükten sonra uygulama projeleri hazırlatılacak ve gerekli inşaat, elektrik, tesisat işleri başlatılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı” kısmında “İşin Tanımı: Kurum bünyesinde ayaktan ve yatarak kemoterapi alacak hastaların tedavilerinin uygulanabilmesi için hastane tarafından gösterilecek uygun bir yere, Sağlık Bakanlığı 2005/167 sayılı genelge, asgari koşulları sağlayan ve Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT), belirtilen şart ve koşullar doğrultusunda, Merkezi bir alanda, hastanın protokolünde belirtildiği şekilde, kemoterapi ilaç ve/veya ilaçlarının Tam Otomatik Sistemlerle hazırlanmasıdır.” düzenlemesi,

“Genel Hükümler” başlıklı maddesinde “1.Yüklenici firma idarece kendisine gösterilen yerde; Sağlık Bakanlığı 2005/167 sayılı genelge kapsamında bahsi geçen Kemoterapi ilaçlarının maksimum güvenlik içinde hazırlanması ve “Antineoplastik İlaç Hazırlama Merkezi” kriterlerine uygun fiziki düzenlemeleri hastane idaresinin göstereceği yere kurmakla yükümlüdür. Temiz oda, biyolojik güvenlik kabini, uygulama ve diğer çalışma alanlarında asgari koşulları sağlayacaktır.

2. Yüklenici firma, kemoterapi eczanesi ve uygulama alanları için gerekli düzenlemeleri ve tefrişatı yapacaktır. (eczane için: 4 masa, 2 adet ilaçların kontrol edileceği masa, 1 adet buzdolabı, 19 adet ilaç ve malzeme dolabı, eczaneye 1 adet hepa filtreli hava temizleyici, ilaç hazırlama için temiz oda) (kemoterapi uygulama alanı: 60 adet hasta koltuğu, ünite boyanması 6 adet televizyon, 4 adet ilaç ve malzeme dolabı, 15 adet döner koltuk). Yüklenici firma kendi çalışanlarıyla ilgili tefrişat ve malzemeyi tam olarak sağlamalıdır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 29.08.2021; işi bitirme tarihi 31.12.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

“İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından yapılan zeyilname ile ihale tarihinin 9 gün (ilk ihale tarihi:27.07.2021) ötelenerek 05.08.2021 tarihine alındığı, ihale dokümanında işe başlama tarihinin ise 29.08.2021 ve işin tamamlanma tarihinin 31.12.2022 şeklinde olduğu görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde işe başlama tarihinin, hizmet alımı ihalelerinde, ihale konusu işin icrasının idarenin yükleniciye vereceği işe başlama talimatı ile başlayacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’de “Yüklenici firma idarece kendisine gösterilen yerde; Sağlık Bakanlığı 2005/167 sayılı genelge kapsamında bahsi geçen Kemoterapi ilaçlarının maksimum güvenlik içinde hazırlanması ve “Antineoplastik İlaç Hazırlama Merkezi” kriterlerine uygun fiziki düzenlemeleri hastane idaresinin göstereceği yere kurmakla yükümlüdür. Temiz oda, biyolojik güvenlik kabini, uygulama ve diğer çalışma alanlarında asgari koşulları sağlayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde de “yüklenici” ifadesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerde yer alan yüklenici ifadesinden, ihale üzerinde bırakılan firmanın idare tarafından gösterilen yerde temiz odayı kurmakla yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalardan sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabildiği ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebildiği, bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca kamu ihalelerinde ihale süreci, ihale yetkilisinden onay alınması ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile sona ermektedir. Bu itibarla idareler ihale konusu işin süresini belirleyerek işin başlangıç ve bitiş sürelerini ihale dokümanında düzenlemektedir. İdare tarafından başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihi ile işin bitirilme tarihinin net bir şekilde belirtildiği, ancak yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarına göre işin başlama süresinin uzayabileceği, bu açıdan ihale sürecinin tamamlanıp sözleşmenin süresinde imzalanmaması durumunda idarelerin buna göre işlem yapabilecekleri anlaşılmıştır.

Aynı zamanda idare tarafından düzenlenen Teknik Şartname’de, başvuru sahibinin iddiasında yer alan temiz odanın ihale üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan yüklenici firma tarafından idarenin gösterdiği yerde kurulacağının düzenlendiği, bu bağlamda idare tarafından yer gösterilmeden ve işe başlamadan önce temiz odanın kurulması gerektiğine yönelik bir düzenlemenin de bulunmadığı, dolayısıyla temiz oda kurulum işlemlerinin sözleşme yürütülmesi sürecinin bir parçası olarak düzenlendiği anlaşıldığından, işe başlama süresinin uzatılmasına gerek bulunmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.