KİK Kararı: 2022/UH.I-1640

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/059
Gündem No : 102
Karar Tarihi : 21.12.2022
Karar No : 2022/UH.I-1640
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sayim Tur Turizm Taş. Taah. Org. Otomotiv Oto Kiralama Petrol ve Alternatif Yakıt Ürünleri Tarım Hayv. Emlak İnş. Tem. Yemekçilik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muratpaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/860487 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muratpaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 05.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Sayim Tur Turizm Taş. Taah. Org. Otomotiv Oto Kiralama Petrol ve Alternatif Yakıt Ürünleri Tarım Hayv. Emlak İnş. Tem. Yemekçilik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2022 tarih ve 65400 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1474 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdarece 05.12.2022 tarihinde ihalesi yapılmış olan 2022/860487 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Araç Kiralama Hizmeti Alım İşi”ne ait Sözleşme Tasarısı’nın “Madde 16-Sözleşmeye Aykırılık Halleri, Cezalar Ve Sözleşmenin Feshi” başlığı altında yer alan Sözleşmenin Feshi, Aykırılık Sayıları, Uygulanacak Cezalar ve Oranları, Özel ve Ağır Aykırılık Hallerine ilişkin hususların Tip Sözleşme Tasarısının dip notlarında yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile bağdaşmadığından belirsizlik ve tereddüt yarattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Tip Sözleşmesi’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

16.1.3.1. …………………………………….

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklamaları,

16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26.4 numaralı dipnotta “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması,

16.1.3.1’nci maddeye ilişkin 26.5 numaralı dipnotta “(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli
Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Araçlar; iş başlangıcından en az 2 (İki) iş günü önce kabul komisyonu ve teknik ekip tarafından idarenin belirleyeceği bir yerde görülecek, şartnameye uygun olup olmadığı tutanakla tespit edilecektir. Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araçlar kullandırılmayacaktır. İş başladıktan sonra şartnameye uygun olmayan, eksik olan her araç için araç günlük yevmiyesi ödenmeyecek olup; aracın İdareye tesliminde gecikilen her bir takvim günü için sözleşme bedelinin 0,003 ( bindeüç ) ?ü oranında ceza bedeli hakedişinden kesilecektir.

Binde
3

10

2

Sistem idareye aracın doğru zaman ve doğru yerde olup olmadığının kontrol etme ve taşıtın seyahat programını günlük olarak izleyebilme olanağı sağlayacaktır. Sağlanamaması durumunda takip eden ayın hakedişinden araç takip sisteminin kullanımda olmadığı her bir takvim günü için, günlük sözleşme bedelinin 0,0005 ( onbindebeş ) ?i oranında ceza bedeli kesilecektir.

On Binde
5

20

3

Araçların kaza, tamir, bakım, vb. nedenlerle otobüs (45+1,27+1 ve 19+1) 2 (iki) gün, minibüs, panelvan ve kombi tipi araçlar 1 (Bir) gün sefer dışı kalması halinde, günlük yevmiyesi kesilir. Ancak aracın tamir, bakımının belirtilen günden fazla sürmesi halinde, Araç Sevk Amirliğinin bildirimine müteakip yüklenici firma tarafından yerine geçici olarak teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun bir araç, kabul komisyonu ve teknik ekip tarafından kabul işlemi yapıldıktan sonra araç kabul edilecektir.

Şehir dışı görevlendirmesi yapılmış araçların arızalanması veya kaza yapması durumunda, arızanın veya hasarın aynı gün içerisinde giderilmesi, giderilememesi halinde transferin tamamlanması için yüklenici firma tarafından teknik şartnameye uygun nitelikteki araçlar görevlendirilecektir. Bu durum hafta sonu, Gece ve Resmi tatile denk gelmesi durumunda, araç kabul komisyonuna girmeden tahsis edilmesi, araç; görev bitiminden sonra kabul komisyonu ve teknik ekip tarafından kabul işlemi yapılacaktır.

Yerine araç getirilmediği takdirde, çalışılmayan her gün için aracın yevmiyesi ödenmeyecek olup, yüklenicinin araç getirmekle mükellef olup da getirmediği her bir takvim günü için araç başına sözleşme bedelinin 0,003 (bindeüç) ?ü oranında ceza bedeli kesilecektir.

Binde
3

10

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık halleri

1

Teknik Şartname hükümleri çerçevesinde İdare tarafından yapılacak her kontrolde tespit edilen eksik ve kusurlu tüm işler tek bir tutanak/rapora bağlanmak suretiyle ile tespit edilerek Yükleniciye bildirilir. Eksik ve kusurlu işlerin Yükleniciye bildirilmesinden itibaren Teknik Şartnamede belirtilen süreler veya tutanak/raporda belirtilen süreler içinde yükümlülüklerin Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde ve bu eksik, kusurlu işlerin ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirmek suretiyle toplamda (bütün araçlar dahil) 3 ay içerisinde 10 (On)?dan fazla tutanak oluşması durumunda, yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun?un 20. Maddesinin (b) bendine göre İdare başka bir ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi fesih etme yetkisine sahiptir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai şartların ne şekilde belirleneceği düzenlenmiş, 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine yer verilmiştir.

Buna göre özel aykırılık halleri ve ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde ilk sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı,

16.1.2’nci maddesinde düzenlenecek olan özel aykırılık hallerinde ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olmayacak bir oranda ceza belirleneceği, anılan maddeye ilişkin 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda, sözleşmenin feshini gerektiren asgari özel aykırılık sayısının üç, asgari toplam özel aykırılık sayısının ise otuz olması gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenecek ağır aykırılık hallerinin 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği açıklanmış olup, belirlenen ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedileceği hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’nci maddesinde 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin % 1’den fazla olmamak üzere On Binde 5'i olarak belirlendiği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği,

16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak üç adet ihlale yer verildiği, söz konusu ihlallerin gerçekleşmesi halinde, tabloda 1 ve 3’üncü sırada yer alan durumda ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının binde üç, tabloda 2’nci sırada yer alan ihlal durumunda ise ilk sözleşme bedelinin on binde beşi oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, buna göre Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık halleri için öngörülen ceza uygulamasının Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye uygun olarak ilk sözleşme bedeli üzerinden ve sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olmayacak şekilde düzenlendiği,

Yine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen özel aykırılık hallerine ilişkin tabloda 1 ve 3’üncü sırada yer alan durumda sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10, tabloda 2’nci sırada yer alan ihlal durumunda ise 20 olarak belirlendiği, ayrıca tabloda belirtilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinden farklı olarak 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık haline ilişkin düzenlemeye yer verilerek protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ve sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği,

Ayrıca mevcut düzenlemelerde yer alan aykırılıklar sonucu uygulanan toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin %30’una ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği,

Söz konusu düzenlemelerde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesi ve anılan maddeye ilişkin dipnotlarda yer alan açıklamalara bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.