KİK Kararı: 2022/UH.I-1549

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/057
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 07.12.2022
Karar No : 2022/UH.I-1549
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırklareli Yerel Yönetimleri Katı Atık Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1072358 İhale Kayıt Numaralı “Katı Atık Düzenli Depolama Sahası İşletmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırklareli Yerel Yönetimleri Katı Atık Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği tarafından 15.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Katı Atık Düzenli Depolama Sahası İşletmesi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.11.2022 tarih ve 61371 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1321 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip İdari Şartname’nin 31’inci dipnot hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği, ancak ihale dokümanı bir bütün olarak incelendiğinde Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde çalıştırılacak personel sayılarının, personele verilecek asgari ücretin % fazlasının belirlendiği, personelin nitelik, niceliklerinin ve tam zamanlı olarak yürürlükteki mevzuatlar uyarınca çalıştırılacaklarının düzenlendiği, dolayısıyla İdari Şartname’nin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğu bu kapsamda ihale konusu işte çalıştırılacak personel ücretlerine ilişkin fiyat farkı verilmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler başlıklı” 7.1’inci maddesinde, taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin sözleşme bedeline dahil olan giderlerin tamamına yer verilmediği, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde belirtilen giderler başta olmak üzere Sözleşme Tasarısı’nda teklif fiyata dahil giderlerin tamamının sözleşme tasarısında düzenlenmediği, bu durumun ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sırası düşünüldüğünde işin maliyetlendirilmesi ve avantajlı, rekabet edilebilir teklif sunulmasına engel teşkil ettiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26’ncı dipnot hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasında bahse konu fiillerden birini veya birkaçını işleyen yükleniciye Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesi uyarınca anılan Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında mı, 16.1.2’nci maddesi kapsamında mı veyahut dokümanda belirtilmediği halde 16.1.3’üncü madde kapsamında mı yaptırım uygulanacağı hususunda tereddüt yaratabileceği anlaşıldığından düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olmadığı, diğer taraftan aynı fiil için ceza oranları ve sözleşmenin feshine ilişkin aykırılık tekrar sayılarının birbirinden farklı ve çelişkili şekilde düzenlenmesinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına da aykırılık teşkil ettiği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki özel aykırılık halleri tablosunun 1. b ve 1.c maddeleri ile Teknik Şartname’nin 4.2.5’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çelişkili olacak şekilde düzenlendiği bu durumun Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki özel aykırılık halleri tablosunun 1.c maddesi düzenlemesinde belirtilen aykırılığın sözleşmenin fesih nedeni olarak ifade edilmesi diğer bir anlatımla ağır aykırılık hali olarak belirlenmesi Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi ile çelişkili olarak düzenlendiği ve Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26.4’üncü dipnotuna aykırı olarak düzenlendiği,

6. Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerinin belirtildiği 16.1.2.h maddesinde yer alan düzenlemenin somut fiilleri kapsamadığı ve Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26.1’inci dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,

7. Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinin boş bırakıldığı, Tip Sözleşme Tasarısı’nın 29 numaralı dipnotu uyarınca, işin yürütülmesi sırasında yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre genel şartnamesi usul ve esaslar çerçevesinde Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde belirtilmesi gerektiği, idarece anılan madde boş bırakılarak işin yürütülmesi sırasında ne tür kayıtları tutulacağına dair düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

8. Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinin boş bırakıldığı, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesi ile 39’uncu dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,

9. Teknik Şartname’nin 4.2.3’üncü maddesinde akaryakıt giderlerinin yükleniciye ait olacağının düzenlendiği, anılan Şartname’nin 7.2.1’inci maddesinde ise sızıntı suyunun vidanjörlerle Kırklareli Belediyesi AAT-15 km, Pınarhisar Belediyesi AAT-26 km, Lüleburgaz Belediyesi AAT-58 km mesafedeki kanalizasyon sistemine taşınacağının belirtildiği, dolayısıyla günlük vidanjörlerle taşınacak toplam sızıntı suyu miktarı ve hangi kanalizasyon sistemine günde kaç sefer taşınacağının belirtilmediği, Teknik Şartname’de istenen özellikteki 25m³ lük 1 adet vidanjörün günümüz akaryakıt fiyatları ile km başına ortalama 10,00 TL yakıt tükettiğinin öngörüldüğü, ancak günlük vidanjörlerle taşınacak toplam sızıntı suyu miktarı ve hangi kanalizasyon sistemine günde kaç sefer taşınacağı gibi hususlar ihale dokümanında belirtilmediğinden akaryakıt ve bakım maliyetleri öngörülemediğinden teklif sunulmadığı, ihale dokümanında günlük vidanjörlerle taşınacak toplam sızıntı suyu miktarı ve hangi kanalizasyon sistemine günde kaç sefer taşınacağı gibi hususların belirtilmemesinin, istekliler açısından belirsizlik doğurduğu ve teklif oluşturmasına engel teşkil ettiği,

10. Teknik Şartname’nin 4.1.4, 4.2.1 ve 4.2.3’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin belirsizlik içerdiği, işin maliyetlendirilmesi ve avantajlı, rekabet edilebilir teklif sunulmasına engel teşkil ettiği,

11. Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde, teklif fiyata dahil giderler içerisinde sayılarak teklifin esasına etki eden maliyet kalemi olarak belirlenen servis aracının sözleşme süresi boyunca km sınırı olmaksızın kullanılacağına yönelik yapılan düzenlemenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerini engeller nitelikte olduğu, araçların amortisman, tamir, bakım, lastik vb. giderleri ile işin sonunda aracın değer kaybı göz önüne alındığında yapılan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği ve bu gider kalemi için sağlıklı ve gerçekçi bir teklif oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

12. Teknik Şartname’nin 6.10’uncu maddesinde idarenin çalışma programını kamu yararına değiştirebileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin istekliler açısından belirsizlik teşkil ettiği ve öngörülebilir olmayan sözleşme süresi boyunca ne zaman ve nasıl karşılanacağı bilinmeyen ek külfetler getirici nitelikte bir düzenleme olduğu, bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

13. Teknik Şartname’nin 6.11’inci maddesinde mevzuat gereği sigorta kapsamına giren her türlü risklere karşı sigortalanmasından, her türlü sigorta işlemlerinin yerine getirilmesinin yüklenici tarafından karşılanacağının anlaşıldığı, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde kasko sigortası ve sigorta teminatının limitlerinin belirlenmediği, bu kapsamda yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

14. Teknik Şartname’nin 7.1.5’inci maddesinde belirtilen ve yüklenici tarafından karşılanacak maliyet kalemi olan malzemeler için miktar, nitelik ve nicelik belirlemesinin yapılmadığı ve söz konusu malzemelerin cins, kalite ve diğer nitelikleri idarenin onayına tabii olacağının belirtildiği, bu kapsamda söz konusu düzenlemelerin istekliler tarafından bu maliyet kalemleri için sağlıklı ve gerçekçi teklifler verilmesini engelleyici nitelikte olduğu,

15. Teknik Şartname’nin 7.1.7’nci maddesinde yer alan düzenleme gereği ilaçlamada kullanılacak ilaçların nitelik ve nicelikleri ile sözleşme süresi içerisinde ilaçlamanın hangi periyotlarla yapılacağının belirsiz ve tek taraflı idare tasarrufuna bırakıldığı, bu nedenle isteklilerce söz konusu ilaçlama maliyetinin sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplanmasının engellendiği ve anılan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş olup, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: KATI ATIK DÜZENLİ DEPOLAMA SAHASI İŞLETME HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 68.000 TON KATI ATIK BERTARAFI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kırklareli II. Sınıf Düzenli Depolama Tesisi.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı ve kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde “Sözleşme konusu iş 26/03/2010 Tarih ve 27533 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmelik ve 02/04/2015 Tarih ve 29314 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Atık Yönetimi Yönetmeliği hükümlerine göre düzenli depolama sahası düzenlenmesi işidir. İhale kapsamındaki işin yapılacağı alan KIRK-KAB KIRKLARELİ YEREL YÖNETİMLERİ KATI ATIK TESİSLERİ YAPMA VE İŞLETME BİRLİĞİ II. SINIF DÜZENLİ DEPOLAMA SAHASIDIR. Bu teknik şartname kapsamında Birliğin sorumluluk alanında yer alan katı atık depolama tesislerinin düzenlenmesi, depolama sahasından kaynaklanan olumsuz çevresel faktörlerin önlenmesi, insan ve çevre sağlığının korunmasına yönelik tedbirlerin alınması ve söz konusu sahanın rehabilitasyonunun gerçekleştirilmesi işidir” düzenlemesi yer almaktadır.

25.01.2017 tarihli ve 29959 Resmi Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile getirilen değişiklikle, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti için ihaleyi yapan idareye sunulan şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Dolayısıyla başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, söz konusu Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren idareye şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgeyi eklemesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanını 09.11.2022 tarihinde indirdiği, ihale dokümanına yönelik olarak 09.11.2022 tarihinde idareye e-şikâyet başvurusunda bulunduğu, e-şikâyet başvurusu ekindeki “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 25.08.2009 tarihli ve 7383 sayılı gazetenin 361 ve 362’nci sayfaları ile 07.06.2019 tarihli ve 9843 sayılı gazetenin 856’ncı sayfasına atıf yaptığı görülmüştür. 25.08.2009 tarihli ve 7383 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde başvuru sahibi şirketin kuruluşuna yönelik şirket ana sözleşmesinde yer alan hususların tescil edildiği, “Amaç ve konu” başlıklı 3’üncü maddede şirketin faaliyet konularının düzenlendiği, ancak söz konusu maddede yer alan faaliyet konuları arasında ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmüştür. 07.06.2019 tarihli ve 9843 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde ise tescil edilen hususların pay devri, müdürler ve yetkililerin belirlenmesine ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından idareye yaptığı e-şikâyet başvurusu ekinde Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesinin sunulduğu, söz konusu faaliyet belgesinde; “Meslek Grubu” kısmında “64-Temizlik ve Özel Güvenlik Hizmetleri Meslek Komitesi” ifadesinin, “NACE Kodu” kısmında “81.21.01-Binaların genel temizliği (daire, apartman, büro, fabrika, kurum, mağaza vb. her türlü binanın genel temizliği dahil, pencere, baca, sanayi makinesi, vb. uzmanlaşmış temizlik faaliyetleri hariç)” ifadesinin, “Diğer Faaliyetler” kısmında “10.85.01-Hazır yemek imalatı (vakumla paketlenmiş veya korunmuş olanlar) (lokanta ve catering hizmetleri hariç)

42.11.02-Yol yüzeylerinin asfaltlanması ve onarımı, kaldırım, kasis, bisiklet yolu vb.lerin inşaatı, yolların vb. yüzeylerin boyayla işaretlenmesi, yol bariyeri, trafik işaret ve levhaları vb.nin kurulumu gibi yol, tünel vb. yerlerdeki yüzey işleri

49.39.06-Sürücüsü ile birlikte otobüs, minibüs vb. kiralama (belirlenmemiş güzergahlar için) ile geziler için kara yolu yolcu taşımacılığı (şehir turu otobüsleri, gezi otobüsü, vb. dahil)

81.30.90-Diğer çevre düzenlemesi ve bakımı ile peyzaj projelerinin uygulanması faaliyetleri (park, bahçe ve yeşil alanların dikimi, bakım ve onarımı)

82.20.01-Çağrı merkezlerinin faaliyetler” ifadesinin yer aldığı, bu bağlamda da söz konusu belgede yer alan faaliyet konuları arasında ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden ihalenin konusu işin, “Katı atık düzenli depolama sahası işletme hizmet alımı” işi olduğu, başvuru sahibi tarafından e-şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet alanını göstermek üzere beyan edilen belgelerde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı, bu kapsamda başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.