KİK Kararı: 2022/UH.I-1467

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/054
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 23.11.2022
Karar No : 2022/UH.I-1467
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akkaya Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/792627 İhale Kayıt Numaralı “01.01.2023-31.12.2023 Tarihleri Arasında 12 Ay Süreli Sürücülü Araç Kiralanması (İş Makinesi ve Kamyon, Kanal Temizleme Aracı İle Su Tankeri) Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 26.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01.01.2023-31.12.2023 Tarihleri Arasında 12 Ay Süreli Sürücülü Araç Kiralanması (İş Makinesi ve Kamyon, Kanal Temizleme Aracı ile Su Tankeri) Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Akkaya Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 17.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2022 tarih ve 59481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1271 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin “Kamyon ve İş Makinası Kiralama” kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ikinci teklif sahibi CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. arasında bulunan organik bağ dolayısıyla rekabetin engellendiği, şöyle ki;

- Cemil Barik’in her iki firmanın da kuruluşunda yer aldığı, belirli bir dönem her iki firmanın eş zamanlı ortağı olduğu, halihazırda CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’deki payları devam etmekte iken Beyha Gıda İnşaat Yapı Malzemeleri Otomotiv ve Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ndeki paylarını aynı ikametteki yakın akrabası İskender Barik’e devretmiş olmasının şirketler üzerindeki açık iradesini ortaya koyduğu,

- Beyha Gıda İnşaat Yapı Malzemeleri Otomotiv ve Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi kurucu ortakları Cemil Barik ile Mehmet Barik’in aynı binada karşılıklı dairelerde ikamet ettiği, İskender Barik’in Mehmet Barik ile aynı dairede oturduğu, ihale tarihinde Mehmet Barik ile CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olan Yunus Barik’in aynı adreste ikamet ettiği, aynı adreste, binada ikamet eden çok yakın akraba olan kişilerin iki farklı şirketin ortağı olduğu,

- Her iki firmanın da sermaye artırımı konusunda aynı mali müşavirle çalıştığı,

- Doküman indirilen ve teklif verilen bilgisayarların IP adreslerinin aynı olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiği,

- Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihalenin kamyon ve iş makinası kiralama kısmına ilişkin teklifinin 39.396.120,00 TL, CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin aynı kısıma ilişkin teklifinin ise 43.617.120,00 TL olduğu; her iki teklif arasında neredeyse tam yüzde 10’luk tutar farkı bulunduğu, bu durum da rekabet önleyici teklif verildiğinin en somut göstergesi olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. …” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 01/01/2023-31/12/2023 tarihleri arasında 12 ay süreli sürücülü araç kiralanması

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

01.01.2023-31.12.2023 tarihleri arasında 12 ay süreli 1.Kısım (26 Kalem Kamyon ve İş Makinası Kiralama), 2.Kısım (3 Kalem İçme ve Kullanma Suyu Tankeri Kiralama), 3.Kısım (6 Kalem Kanal Temizleme Aracı Kiralama) Sürücülü olarak toplam 35 kalem İş Makinesi Kiralanması Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (Kaski) Sorumluluk Alanı“ düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı yedinci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

b) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

c) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun resmi internet adresi (www.btk.gov.tr) üzerinden yapılan araştırmada internet protokol adreslerine ilişkin genel bilgi bölümünde “İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü(IP) adresi adı verilmektedir. TCP/IP protokol grubunun ağ katmanında yer alan IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlar. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur. …” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine yönelik incelemeler neticesinde, 9 Ocak 2002 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi verilerine göre; T.Reis mah. Bağlık cad. Ceyhanlı sok. No:2 D:3 Sultanbeyli/İSTANBUL adresinde ikamet eden Cemil Barik ve T.Reis mah. Bağlık cad. Ceyhanlı sok. No:2 D:2 Sultanbeyli/İSTANBUL adresinde ikamet eden Mehmet Barik tarafından Beyha Gıda İnşaat Yapı Malzemeleri Otomotiv ve Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi ticaret unvanı ile kurulduğu, muhtelif zamanlarda merkez, adres değişiklikleri, sermaye artırımı, birleşme faaliyetlerinin gerçekleştirildiği, 14 Nisan 2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ilanı ile Cemil Barik’in hisselerinin tamamını Turgut Reis Mah. Bağlık Cad. Ceylanlı Sok. No: 2 Sultanbeyli/İstanbul adresinde ikamet eden İskender Barik’e devrettiği, 16 Mart 2017 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ilanı ile de İskender Barik’in hisselerini Mehmet Barik’e devrederek ortaklıktan ayrıldığı, 20 Aralık 2021 tarihli ilan ile şirket unvanının Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği ve adresinin Orta Mah. Yalnız Selvi Cad.N.5 Uptwins Sit.A Blok N.163 Kartal / İstanbul olduğu, ihale tarihinde idare tarafından gerçekleştirilen ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda Mehmet Barik’in tek ortak olduğu, müdür görevinde, münferiden temsile yetkili olduğu görülmüştür.

Beyha Gıda İnşaat Yapı Malzemeleri Otomotiv ve Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 29 Haziran 2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’ne konu sermaye artırımının 01.06.2010 tarih ve SMMM 2010/161 sayılı SMMM Salih Karayel’in raporu ile tespit edildiği, 20 Aralık 2021 tarihli ilan ile ise Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin sermaye artırımının Mali Müşavirler odasına 43562 sicil numarası ile kayıtlı Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Musa Karasu’nun 30.11.2021 tarihli 2021/21 sayılı raporu ile tespit edildiği, sermaye artırımına konu diğer ilanlarda ise yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ibarelerinin yer almadığı görülmüştür.

Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına Mehmet Barik tarafından ihale dokümanının 23.09.2022 tarihinde “78...**” numaralı IP adresinden indirildiği, teklifin anılan kişi tarafından yine aynı IP adresinden gönderildiği tespit edilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihalenin “Kamyon ve İş Makinası Kiralama” konulu birinci kısmına yönelik 39.396.120,00 TL teklif verdiği, yeterlik bilgileri tablosunda G0205-00118-00058596 ayırt edici numarası ile verilen 2.000.000,00 TL tutarındaki elektronik geçici teminat mektubunun Kuveyt Türk Katılım Bankası A.Ş. Kaynarca şubesince düzenlendiği anlaşılmıştır.

CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’ye yönelik incelemeler neticesinde, 18 Ocak 2006 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi verilerine göre; Turgut Reis Mah. Bağlık Cad. Ceylanlı 2-3 Sultanbeyli / İstanbul adresinde ikamet eden Yunus Barik ve Tepekum Mahallesi 12 Nolu Sokak No:1/1 Adapazarı adresinde ikamet eden Cemil Barik tarafından kurulduğu, muhtelif zamanlarda merkez, adres değişiklikleri, sermaye artırımı faaliyetlerinin gerçekleştirildiği, Ticaret Sicil Gazetesine konu son ilanda şirket adresinin Papuççular Mahallesi Değirmenhan Sokak No: 19 (Abdülkadir Gülhan Apt.)/105_Adres No: 1248492637 Ofis ve İşyeri Adapazarı / Sakarya şeklinde olduğu, ihale tarihinde idare tarafından gerçekleştirilen ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda Cemil Barik ve Yunus Barik’in sırasıyla 7350000,00/15000000,00 ve 7650000,00/15000000,00 ortaklık oranlarına sahip olup anılan her iki şahsın da müdür görevinde, münferiden temsile yetkili olduğu görülmüştür.

CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin 2 Ağustos 2017 tarihli ve 12 Aralık 2019 Ticaret Sicil Gazetesi ilanlarına göre sermaye artırımı gerçekleştirdiği ve bu ilanlarda yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ibarelerinin yer almadığı, 28 Aralık 2020 tarihli ilan ile ise sermaye artırımının Mali Müşavirler odasına 43562 sicil numarası ile kayıtlı Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Musa Karasu’nun 22.12.2020 tarihli 2020/25 sayılı raporu ile tespit edildiği görülmüştür.

CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. adına Cemil Barik tarafından ihale dokümanının 21.09.2022 tarihinde “78...***” numaralı IP adresinden indirildiği, teklifin anılan kişi tarafından yine aynı numaralı IP adresinden gönderildiği tespit edilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalenin “Kamyon ve İş Makinası Kiralama” konulu birinci kısmına yönelik 43.617.120,00 TL teklif verdiği, yeterlik bilgileri tablosunda G0062-00652-02109936 ayırt edici numarası ile verilen 1.350.000,00 TL tutarındaki elektronik geçici teminat mektubunun T.Garanti Bankası A.Ş. Adapazarı Bulvar şubesince düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, Cemil Barik’in anılan her iki şirkette de kurucu ortaklardan olduğu, CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde halihazırda bu durum devam etmekte iken Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nde hisselerinin 2010 yılında devredilmesiyle ortaklık ilişkisinin kalmadığı, bu itibarla CYB Mühendislik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin kurulduğu 2006 yılı ile Beyha İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ndeki hisselerinin devredildiği 2010 yılı arasında anılan her iki şirkette de Cemil Barik’in ortaklığının bulunduğu, söz konusu şirketlerde muhtelif dönemlerde ortaklık ilişkisinde bulunan mezkur şahısların yanı sıra İskender Barik ve Yunus Barik’in de sırasıyla 14 Nisan 2010 ve 18 Ocak 2006 tarihleri itibarıyla açık adresi yukarıda verilen aynı binada ikamet ettiği, buna karşın şirketlerin ihale tarihi itibarıyla ortaklık yapıları incelendiğinde, anılan şirketlerde farklı ortakların yer aldığı görülmektedir.

Anılan isteklilerin sunulan birim fiyat teklif cetvellerine göre iki teklifin oranlanması ile %90.32 sayısına ulaşıldığı, anılan cetvellerde her bir iş kalemine verilen tutarların karşılaştırılmasında aynı birim fiyatların verildiği iş kalemleri görülmüş olmakla beraber, tekliflerin büyük kısmının farklılık arz ettiği ve belirgin bir düzene işaret etmediği, şirketlerin hali hazırdaki ortaklık yapılarının ve ticari ikametgahlarının farklı olduğu, elektronik geçici teminat mektuplarının farklı bankalarca düzenlendiği, doküman indirme ve teklif verme işlemlerinin farklı IP adresleri üzerinden gerçekleştirildiği tespit edilmiş olup, bu tespitler karşısında, şirket ortakları arasında olası akrabalık ilişkisinin bulunması ve/veya anılan tüzel kişiliklerin farklı dönemlerde gerçekleştirilen bazı sermaye artırımlarında aynı serbest muhasebeci mali müşavir ile çalışılması hususları tek başlarına atıf yapılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmemiş ve bahse konu isteklilerin ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış teşkil ettiği yönünde “kuvvetli karine” oluştuğu sonucuna ulaşılamamış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, ihalenin şikâyete konu 1. kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 41.482,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 55.316,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 13.834,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.