KİK Kararı: 2022/UH.I-1465

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/054
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 23.11.2022
Karar No : 2022/UH.I-1465
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Müh. Den. ve Danış. Hizm. İnş. Nak. Hayv. Bes. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1103616 İhale Kayıt Numaralı “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.10.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Müh. Den. ve Danış. Hizm. İnş. Nak. Hayv. Bes. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.11.2022 tarih ve 58818 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1253 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi tarafından sunulan MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin geçersiz olması gerektiği, zira Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi’nin anılan iş deneyimine konu işin ihalesine katılırken sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, Fatsa Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleye konu işin gerçekleştirmesi sonucunda elde edildiği, ancak anılan isteklinin Fatsa Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılım esnasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin şirket ortağına ait iş deneyim belgesi olmakla birlikte, şirket ortağının Fatsa Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihalenin İdari Şartnamesi’nin 7.1.ğ maddesi ile istenilen “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması” şartını karşılamadığı için teklifinin ihale dışı bırakılması gerekirken ihalenin üzerinde bırakılarak kendisiyle sözleşme imzalandığı ve bu sözleşme sonucunda iş deneyim belgesi düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihalede yapılan hatalar nedeniyle söz konusu ihaleye bağlı olarak elde etmiş olduğu iş deneyim belgesinin yok hükmünde olması gerektiği ve bu nedenle de anılan isteklinin 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleden sonraki ihalelerde elde etmiş olduğu tüm iş deneyim belgelerinin geçersiz olması nedeniyle iptal edilmeleri gerektiği,

2. İhalenin birinci kısmında yer alan Atatürk ve Gerze Devlet Hastaneleri için daha önce yapılan ve ancak Kurul kararıyla iptal edilen 16.09.2022 tarihli yirmi dört aylık ihaledeki aylık ortalama yaklaşık maliyet ile 17.08.2022 tarihinde 2022/807531 İhale Kayıt Numarası ile yapılan iki aylık pazarlık usulü ihaledeki yaklaşık maliyet birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin birinci kısmına ilişkin yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığının anlaşıldığı, anılan ihaleler ile başvuruya konu ihale arasında geçen sürede açıklanan tefe/tüfe farklarının da ilave edilerek yaklaşık maliyet belirlemesi yapılması gerekirken yaklaşık maliyetin önceki ihalelere kıyasla daha düşük olarak belirlenmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. İhalenin birinci kısmına teklif veren isteklilerden Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünmeye gittiği, bölünme yoluyla Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin kurulduğu, bölünme yoluyla kurulan Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin girdiği ihalelerde bölünen şirketin iş deneyim belgesini kullandığı, kısmi bölünme sonrasında iş deneyim belgelerinin sadece bölünen şirket tarafından kullanılabileceği dikkate alındığında bölünen ve bölünme yoluyla kurulan şirketlerin her ikisinin de bu belgeleri kullanmaya devam etmelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “...Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı… yönlerinden sırasıyla incelenir …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “(5) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulamaz. Bu nedenle dilekçelerde bir başka ihaleden söz edilmesi durumunda, şikâyetin hangi ihaleye ilişkin olduğu ve hangi konunun şikayet edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: TOPLAM 59 PERSONELLE 6 TESİS İÇİN 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME, DAĞITIM ve SONRASI HİZMET ALIMI …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2022/1103616

b) İhale usulü: Pazarlık usulü

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 21.10.2022

Saat: 10:30

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Sinop İl Sağlık Müdürlüğü Toplantı Salonu…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir.

Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu yada özel sektörde yapılan malzemeli veya malzemesiz; yemek pişirme veya yemek hazırlama hizmeti veya yemek hazırlama dağıtım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, aynı iş için daha önce açık ihale usulü ile çıkılan ihalenin ihale süreci içerisinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi üzerine, hizmetin aksamaması ve kesintisiz sürdürülebilmesi için, başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ve ihale ilanı yayımlanmadan gerçekleştirilmesine karar verildiği, başvuru sahibi de dahil olmak üzere 34 kişinin 18.10.2022 tarihinde, bir kişinin de 19.10.2022 tarihinde olmak üzere toplam 35 kişinin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, davet edilen 35 kişiden 23’ünün ihale dokümanını indirdiği, 21.10.2022 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin katıldığı, 21.10.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin birinci kısmının Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlemesinin ise yapılmadığı anlaşılmıştır.

İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin tekliflerin elektronik ortamda alındığı bir ihale olduğu, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için iş deneyimine ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerektiği, ihale dokümanı kapsamında benzer işin kamu ya da özel sektörde yapılan malzemeli veya malzemesiz; yemek pişirme veya yemek hazırlama hizmeti veya yemek hazırlama dağıtım işleri olarak belirlendiği, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesi gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının ilk teklif tutarı olan 7.329.409,20 TL’nin %25’ini karşılaması gerektiği; dolayısıyla sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının (0,25 x 7.329.409,20 TL) 1.832.352,30 TL olduğu anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda ihale dokümanı kapsamında verilen Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun;

-“Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırında bulunan; “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi”, “EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi”, “İş Deneyim Belgesi Düzenlenmeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler (varsa)”, “Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi” ve “Ortaklık Tespit Belgesi” bölümlerinde yer alan kısımların ilgisine göre, isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgilere göre eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde doldurulması gerektiği,

-İhale üzerinde bırakılan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda;

-“Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümünün “Belgeye Ekap Tarafından Verilen Sayı” kısmında “2019/664212-3981175-1-1”; “2285-H-İST-19-1” ve 2016/99178-1473628-1-1” şeklinde üç adet iş deneyim belgesine ilişkin beyanın yer aldığı,

-Beyan edilen her üç iş deneyim belgesinin de idareye sunulduğu, anılan belgelere konu işlerden “2019/664212-3981175-1-1” ve “2016/99178-1473628-1-1” sayılı belgelerdeki işlerin malzemeli yemek pişirme, taşıma, dağıtımı ve sonrası hizmetlerine, iddia konusu olan MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından düzenlenen “2285-H-İST-19-1” sayılı belgedeki işin ise malzeme dahil hazır yemek hizmeti işine ilişkin olduğu, sunulan her üç belgedeki belge tutarının da istenilen asgari iş deneyim tutarını sağladığı ve belgelerin ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olduğu görülmüştür.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında; aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu bilgi ve belgelerin sayıldığı, bu başvuru yollarına ilişkin olarak anılan Kanun’da öngörülen sürelerde sağlıklı bir denetim yapılabilmesi amacıyla eksiklik içermeyen dilekçelerle başvuruda bulunulmasının öngörüldüğü, buna göre başvuruların şekil unsurlarına ilişkin olarak, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağının ortaya konulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Fatsa Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleye katılım esnasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin anılan ihalenin İdari Şartnamesi’ndeki şartları karşılamadığı için teklifinin ihale dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiasının, anılan ihalenin konusunu oluşturduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “…Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, … tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, idari işlemler hakkında hukuka uygunluk karinesi söz konusu olup, bir idari karar idari yargı yerlerince iptal edilmediği ya da yürütmesinin durdurulmasına karar verilmediği sürece uygulanmak zorundadır. Kamu İhale Kurumunun görevi de ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleden sonraki ihalelerde elde etmiş olduğu tüm iş deneyim belgelerinin geçersiz olması gerektiğine yönelik iddiası bakımından bu ihale kapsamında Kamu İhale Kurumunun inceleme yapma yetkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye teklif verirken iddia konusu edilen dahil üç adet iş deneyim belgesini beyan ettiği ve beyan edilen belgelerin hepsinin idareye sunulduğu, anılan belgelerin her üçünün de İdari Şartname’de istenilen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde; “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerine göre; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarelerce, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, ihale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyetin her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı, yukarıda (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen yöntemler çerçevesinde elde edilen fiyatların biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanmak suretiyle yaklaşık maliyetin hesaplanabileceği, hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanacağı, buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulacağı, yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetlerin endeks üzerinden güncelleneceği, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncelleneceği anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında yaklaşık maliyet hesabının usul ve esasları ayrıntılı şekilde düzenlemiş olup, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanması veya güncellenmesi Yönetmelik’te yazılı haller ile sınırlı tutulmuştur. Mevzuatta ihale komisyonunun yaklaşık maliyetin güncellenmesine ilişkin yetkisi asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumu ile sınırlı tutulmuş olup, ihale komisyonuna yaklaşık maliyeti değiştirme, yeniden hesaplama veya önemli ölçüde değişikliğe uğratacak tasarruflarda bulunma yetkisi verilmemiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan yaklaşık maliyet hesabına ilişkin belgeler incelendiğinde, kısmı teklife açık “Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” konulu ihalede, ihalenin başvuruya konu birinci kısmının yaklaşık maliyetinin mevzuatta öngörülen usullerden birisi ile hesaplandığı, ayrıca yaklaşık maliyetin güncellemesinin mevzuatta öngörülen durumlarla sınırlı olması ve bu koşulların ortaya çıkmaması sebebiyle, idare tarafından yaklaşık maliyetin güncellemesini gerektirecek herhangi bir durum oluşmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 159 ila 179’uncu maddelerinde şirket bölünmesi düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 159’uncu maddesinde “(1) Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir.

a) Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

b) Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.” hükmüne yer verilmek suretiyle şirket bölünmesinin tam bölünme veya kısmi bölünme şeklinde gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.

Şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesine ilişkin 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı Kurul kararında ise “…İş deneyim belgeleri: Alım ve ifa süreçlerinin önceden belirlenmiş özel kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmesi sebebiyle karakteristik edim niteliği taşıyan bir mal, hizmet veya yapım işini, sözleşmesi ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getiren gerçek veya tüzel kişi yüklenicilerin deneyimini tevsik eden iş deneyim belgelerinin, namına düzenlendiği kişi dışında başka kişiler tarafından kullanılması, iş deneyim belgelerinin ihdas edilme amacına ve belgenin niteliğine aykırı olacağından, Kanun koyucu tarafından kural olarak yasaklanmıştır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; iş deneyim belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, belge sahiplerinin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağı oldukları tüzel kişilerin, anılan ortaklarına ait belgeleri kendi adlarına kullanmalarına, belge sahiplerinin tüzel kişilerin mutlak hakim ortağı olmaları sebebiyle, belgeye konu deneyimin şirkete aktarılacağı kabul edildiğinden, izin verilmiştir.

Bu itibarla; bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde şirket, namına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanmaya devam edebilecek ve bu belge bölünme sözleşmesine konu teşkil edemeyecektir.

Diğer taraftan, bölünen şirketin infisah etmesi halinde infisah eden şirkete ait iş deneyim belgelerinin hiçbir surette kullanılamayacak olması, uzmanlaşma esasına dayalı faaliyet alanına göre bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle, bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda; bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin, belgelerin ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılmasına cevaz verilmesi hakkaniyet gereği olup, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, 6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılan kısmi bölünmede, bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesi mümkündür…”

…

Yukarıda yer alan tespitler ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak;

“1) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgelerinin sadece bu şirket tarafından kullanılabileceğine; bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda iş deneyim belgelerinin sadece ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılabileceğine, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğine, …” şeklinde karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı Kurul kararında, bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde söz konusu şirketin namına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanabileceği, iş deneyim belgesinin bölünme sözleşmesine konu teşkil etmeyeceği, dolayısıyla yeni kurulan şirket tarafından kullanılamayacağı, bununla birlikte bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak “www.ticaretsicil.gov.tr ” adresi üzerinden ticaret sicili gazeteleri incelendiğinde, 09.06.2016 tarihli ve 9093 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünerek Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin yavru şirket olarak kurulduğu hususunun tescil edildiği, kısmi bölünen Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin infisah etmediği ve ticari faaliyetine devam ettiği, dolayısıyla anıla şirketin şirket namına düzenlenmiş iş deneyim belgelerini kullanabileceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin birinci kısmına bölünme yoluyla kurulan yavru şirket olan Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin değil, bölünen şirket olan Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin teklif verdiği, iş deneyimini tevsik etmek için sunulan Balıkesir Kamu Hastaneleri Birliği tarafından düzenlenen 2015/114151-1532064-1-2 sayılı iş bitirme belgesinin Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına düzenlendiği, anılan şirketin söz konusu iş deneyim belgesini kullanmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünmesi sonucunda kurulan Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin girdiği ihalelerde, bölünen şirket olan Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesini kullanmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddiasına yönelik yapılan incelemede, bu iddianın başvuruya konu ihalenin değil başka ihalelerin konusunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “…Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, … tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Öte yandan, ihalenin başvuruya konu edilen birinci kısmına ait yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.654,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 41.482,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 13.828,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.