KİK Kararı: 2022/UH.I-1387

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/051
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 09.11.2022
Karar No : 2022/UH.I-1387
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/826276 İhale Kayıt Numaralı “MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi tarafından 25.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay)” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 19.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.10.2022 tarih ve 58039 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1231 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Manisa Celal Bayar Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hak ediş raporunun imzalanmasına müteakip; Saymanlığın nakit mevcut durumu dikkate alınarak 60 gün içinde fatura tutarının yasal kesintiler (damga vergisi, KDV tevkif atı vb.) yapıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye Döner Sermaye Saymanlığınca ödemesi yapılacaktır. İdare tarafından Döner Sermaye bütçe imkânları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde, Yüklenici tarafından idareden faiz talep edilmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemeden ödemelerin nakit durumuna göre 60 gün içinde yapılacağının anlaşıldığı, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nda ve eklerinde hak edişin düzenlenmesi ve tahakkuka bağlanma zamanına ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmadığı, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemede yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiğinin belirtildiği ve ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği, Genel Şartname’nin 42’nci maddesi uyarınca sözleşmesinde hüküm yoksa hakedişin aylık olarak düzenlenmesi ve tahakkuka 30 gün içinde bağlanması, tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde ise ödeme yapılması gerektiği, bu nedenle Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinin ilgili mevzuata uygun olmadığı,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 12 nolu dipnotunda, sözleşme metninin 7’nci maddesinin nasıl doldurulması gerektiğinin belirtildiği, ancak ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde anılan dipnot düzenlemeleri gözünde bulundurulmayarak teklif fiyata dâhil giderlerin tamamının anılan maddede sayma yöntemi ile belirtilmediği, bu hususun tip sözleşmenin 12 nolu dipnotuna aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi gereğince ilgili ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin fesih edileceği, 16.1.3.1’inci maddesinde yer alan mevcut düzenleme ile aykırılık halinin feshi gerektirmesi durumunda hem %2 idari para cezası uygulanmasının hem de sözleşmenin feshedilmesinin mevzuata aykırılık oluşturacağı ve bu bağlamda sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizliklerin oluşabileceği, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan fesih haricinde ilk sözleşme bedelinin % 2 si oranında ceza uygulanacağının düzenlemesinin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1, 16.1.2 ve 16.1.3 başlıklı alt madde hükümlerinin birbirini kapsar şekilde düzenlendiği, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısının 26'ncı dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde yer verilmesi gereken aykırılık halleri ve tekrarı durumlarında cezai müeyyideler uygulanarak sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere ayrıca anılan Tasarı'nın 16.1.3'üncü maddesinde de yer verildiği, idarece Tip Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesine uygun şekilde düzenleme yapılmadığı, 16.1.3'üncü maddede yer verilecek ağır aykırılığın gerçekleşmesi durumunda idarece ayrıca hem cezai müeyyide uygulanarak hem de yüklenicinin sözleşmesinin 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği belirtilmesi gerekirken, cezai müeyyidelerin uygulanarak sözleşmenin feshedileceğinin ifade edildiği, bu bağlamda söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, zira anılan maddede işin yürütülmesi sırasında ne tür kayıtların tutulacağına dair düzenleme yapılmadığı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 20.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeden işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanakların Kontrol Teşkilatı ile Yüklenici tarafından birlikte tutulacağı belirtilmekle birlikte 19.1’inci maddesinde “19.1. İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan mevzuat hükmü ve düzenlemeler gereği işin yürütülmesi sırasında Genel Şartname’deki usul ve esaslar çerçevesinde tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklara ayrıntılı bir şekilde Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde yer verilmesi gerektiği halde anılan maddede belirtilmediği, mevzuatın tutulması öngörülen kayıt ve tutanaklarda idareyi tek yetkili kılmadığı ve idare ile yükleniciyi bu konuda birlikte hareket etmeye zorladığı, ancak yüklenicinin kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina etmesi halinde Kontrol Teşkilatının kayıtlarının esas alınacağı ve bu kayıtların doğruluğunun Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılacağı, başvuruya konu ihalenin süreklilik arz eden bir iş olduğu dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin ihale dokümanında çelişkiye neden olacağı ve sözleşmenin yürütümü aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği,
Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde idarece yapılan düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 33’üncü maddesinde yer alan “33.1. İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” hükmüne aykırı şekilde montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartları belirlenmeden düzenlendiği, idarece yapılan bu düzenlemenin mevcut haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 39’uncu dipnotuna aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinde “32.1. …Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dâhil) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddede yer alan belgelerin ihale kararından sonra idare ile yapılacak olan sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirilmesinin ve belgelendirilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, ancak kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve yaptırımların belirtildiği ve iddia konusu poliçeleri sözleşme imzalama aşamasında sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde:

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

…

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 12.1 numaralı fıkrasında “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil)..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. …” açıklaması yer almakta olup, anılan maddeye ilişkin 22 nolu dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 ay)

b) Miktarı ve türü:

MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 aylık - 1.470.000 öğün)

…

c) Yapılacağı yer: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ile Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Ekleri…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Manisa Celal Bayar Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat açıklamaları ile doküman düzenlemelerinden, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12.1’inci maddesine ilişkin olan 22 nolu dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklamasının yer aldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş ödemelerinin sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceğinin açıklandığı, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yüklenicinin hizmeti 60 gün içinde fatura edeceğinin düzenlendiği, ayrıca söz konusu Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1 ve 12.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan açıklamalar ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de yer alan 22 nolu dipnota uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

…

İfade eder.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 ay)

b) Miktarı ve türü:

MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 aylık - 1.470.000 öğün)

…

c) Yapılacağı yer: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ile Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Ekleri…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik Şartnamede belirtilen hizmetin ifası için yapılacak tüm giderler teklif fiyatına dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ve ihale konusu hizmetin oluşturulması, üretilmesi ve sunulması sürecinde kullanılacak her türlü giderler yükleniciye aittir ve isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir. sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “İşin Konusu ve İşin Süresi” başlıklı 1’inci maddesinde “Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesinde ve bağlı birimlerinde bulunan yatan hasta, refakatçi ve çalışan personelin beslenme gereksinimlerini bu şartnamede belirtilen ilkeler doğrultusunda sabah kahvaltısı, öğle ve akşam yemeği ile diyet hastalarının ara öğünleri ile diyet yemekleri için yiyeceklerin satın alınmasından, hedef kitleye ulaşıncaya dek belirtilen tüm hizmetleri kapsar( tüm resmi ve idari tatiller dahil haftanın yedi günü)

a) Mutfak ekipmanının, derin dondurucu ve soğuk hava depolarının temin edilip kurulması .ihtiyaç halinde tesisat ile ilgili eksikliklerin giderilmesi.

b) Yemek hazırlanması için gerekli malzemenin temin edilmesi,

c) Hazırlanarak pişirilmesi,

d) Dağıtılması ve bulaşığının yıkanmasına ait hizmetler, (mutfak depoları, soğuk hava depoları, yemekhane ve bulaşıkhane vs. günlük kaba temizliği) ve o mahalde bulunan koridorların, giriş kapı önleri vb. yerlerin rutin genel temizliği” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mutfak Tadilat ve Revizyon” başlıklı 4’üncü maddesinde “1-Yüklenici ile sözleşme imzalandıktan sonra, mutfağın mekanik, elektrik ve mimari tesisatlarında ihtiyaç halinde idarenin isteği ve bilgisi dâhilinde tadilat yapacaktır.

Mutfakta kullanılacak madde: 22 de belirtilen malzemeyi temin edecek. Arızalanma durumunda tamirat masrafları yükleniciye ait olacak ve ihale bitiminde tüm taşınır malzemeyi kendi imkânları ile götürecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Satın Alma” başlıklı 5’inci maddesinde “Kahvaltı, normal yemek, diyet yemekleri, ara kahvaltıların hazırlanması için gerekli yiyecek malzemeleri bu şartnamede belirtilen özelliklere uygun olarak firma tarafından karşılanacak ve idarenin oluşturacağı içinde hastane diyetisyenin ve hastane idaresinin görevlendirmiş olduğu muayene ve kabul Komisyonu tarafından denetlenecektir. Kullanılacak gıda maddelerinin tümü, Gıda Maddeleri Tüzüğü Türk Gıda Kodeksi ve Türk Standartları Enstitüsü Kurumu’nun (TSE, TSEK) standartlarına uygun olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel ve Görevleri” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1 Yüklenici işin yürütülmesi için aşağıda belirtilen personel gruplarını her kısım için ayrı ayrı çalıştırılacaktır.

12.2 Aşçıbaşı ve tüm diğer aşçılar diplomalı veya bonservisli olacaktır

12.3 Hizmetin yürütülmesinde çalışan personel (servis elemanları)

12.4 Servis elemanlarının görevleri; mutfaktan yatan hastalara ve nöbetçi personele sunulacak olan her türlü yemek, yiyecek ve içeceği zamanında eksiksiz almak ve yemeklerin servis kurallarına uygun biçimde ve zamanında dağıtımını sağlamak, ofislerde yemeklerin dağıtılması esnasında gerekli olan tüm edevat ve malzemeleri eksiksiz bulundurmak ve eksiklikleri zamanında Yüklenici yöneticisine bildirmek, yemek dağıtımı bittikten sonra artıkların toplanması ile uygun çöp poşetleriyle çöpe atımı, bulaşıkların hijyenik koşullarda yıkanması ve kaldırılmasını sağlamak, tüm işleri bittikten sonra ofisi temiz olarak hizmete hazır bırakmaktır.

12.5 Yüklenicinin işletme sorumluları; sözleşme maddelerinin eksiksiz olarak yürütülmesinden sorumludur. Personelin kılık-kıyafet, hijyen ve periyodik sağlık kontrollerinden sorumlu olacak, hizmetin hasta ve personele tam olarak götürülmesini sağlayacak, personel arasında uyumlu çalışma ve ilişkileri düzenleyecektir.

…

Yüklenici Milli ve dini bayramlarda işleyiş aksamayacak şekilde personel sayısı yarıya düşürülerek planlama yapacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.2. 1 Yüklenici çalıştırdığı personelin sicil dosyalarının yanında, hangi personelini hangi görevde çalıştıracağını gösterir çizelgeyi işe başlamadan önce idareye verecektir İdarenin onayı alınmadan işe başlanmayacaktır. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin haklarını yürürlükteki iş kanunu ve SGK mevzuatına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı muhatap yüklenicidir. Bu süreçte yüklenici firma tarafından istihdam edilen personelin tüm işçilik alacakları ve diğer talepleri bakımından yüklenici firma tek başına sorumlu olmayı kabul eder, yine Firma tarafından istihdam edilen çalışanlardan kaynaklı tüm uyuşmazlıklarda sorumluluğun yüklenici firmada olduğu kabul ve taahhüt edilmiştir.

14.2.3 idareye bildirilen personelde zorunlu bir değişiklik yapılması gerektiğinde, Yüklenici (yerine aynı statüde bir personel temin etmek şartıyla) en az 2 (iki) iş günü önceden idareyi bilgilendirecektir.

14.2.4 Yüklenici çalışan elemanların tümü için sağlık gözetimi( İşe giriş muayeneleri, periyodik sağlık kontrolleri, aşıları vb.) düzenli olarak yaptıracaktır Yapılan sağlık gözetimi sonuçları idareye sunulacaktır. Sağlık gözetimi tamamlanmamış işçi çalıştırılmayacaktır. Periyodik sağlık kontrolleri için laboratuara, çalışan elemanın bizzat kendisi gitmeden, taşıma besiyerinde alınmış elemana ait numune veya önceden tüpe alınmış kan/serum gönderilemez. Periyodik sağlık muayeneleri için tetkikleri yapılacak elemanların alınacak örnekler ilgili uzman tarafından yöntemine uygun olarak alınacaktır. Ayrıca yüklenici, personeline Hepatit B aşısı yaptıracaktır Bu işle ilgili her türlü giderler Yükleniciye aittir.

14.2.5 Yüklenicinin kullanım hatalarından dolayı ortaya çıkacak her türlü zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır.

14.2.7 Yüklenicinin yemek pişirme dağıtım, servis yapma, kapları toplama ve yıkama işleri için yeterli sayıda eleman bulundurması zorunludur. Eleman sayısından dolayı hizmetin aksaması durumunda İdarenin eleman sayısının artırılması talebini Yüklenici derhal yerine getirmek zorundadır.

14.2.8 Yüklenici Cumartesi, Pazar ile resmi ve dini bayramlar dahil olmak üzere hiçbir sebeple kahvaltı, yemek, diyet yemeği ve mama hazırlanması ile dağıtılması işini aksatamaz. Böyle günlerde hasta ve nöbetçi personelin yemekleri hazırlanıp servis ve servis sonrası hizmetler idarenin belirlediği esaslar doğrultusunda yapılacaktır. Yüklenici, olağanüstü durumlarda hastane idaresinin belirleyeceği süre içinde yemek hizmetini aksatmadan devam etmekle yükümlüdür.

14.2.9 Yüklenici personelinin giyeceği kılık kıyafet İdarenin onayladığı şekilde tam ve temiz olacaktır. Bu kıyafetler Yüklenici tarafından yazlık ve kışlık ikişer takım olarak temin edilecektir. Kıyafetler seçilmeden ve sipariş edilmeden önce İdarenin izni alınacak, uygun bulunmayan kıyafetler idarenin isteği doğrultusunda değiştirilecektir, idarece belirlenmiş ve onaylanmış kıyafetler dışında iş elbisesi giyilemez. Kıyafetlerin temizliğinden Yüklenici sorumlu olacaktır.

14.2.10 Günlük çıkan yemeklerin her birinden ikişer örnek alınarak ve her bir yemek ayrı kaplarda olacak şekilde üzerine gün tarih yazılarak 72 saat, uygun yerde + 4°C ‘ de muhafaza edilecektir. Numune alımı yüklenici ve idarenin diyetisyeni tarafından alınacak ve kilit altında tutulacaktır. İdarenin gerekli görmesi ve herhangi bir olası durumda (besin zehirlenmesi, ishallerde) Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü aranarak numune yetkililere teslim edilecektir. Yüklenici idarenin her isteği doğrultusunda bu analizleri yaptırmakla ve gıda analiz raporlarını idareye sunmakla yükümlüdür. Bu tür kontrol ve değerlendirmelerin tüm masrafı Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, sunuma hazır yemek numunesi miktarı kadar steril numune kaplarını temin edecektir. Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde, gıda zehirlenmesinin sebebinin Yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığı tespit edilirse o öğüne ait toplam yemek bedeli ödenmeyecektir. Gıda zehirlenmesinden dolayı doğacak her türlü tedavi gideri ile kayıp ve ziyanın bedeli Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Zehirlenme vakasının ölümle sonuçlanması durumunda ilgililer hakkında yasal işlemler başlatılacağı gibi mağdur olanların her türlü maddi ve manevi tazminat talepleri yasal çerçeve içerisinde Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

14.2.11 Yüklenici günlük menüyü aynı şekilde ve idarenin denetiminde temin etmek ve sunmakla yükümlüdür.

14.2.12 Dağıtılacak yemek, meyve, süt, yoğurt vb. için teknik şartnamedeki gramajları esas alınacaktır. Yemekler renk, kıvam, koku ve tat bakımından istenen kalitede olacaktır.

14.2.13 İdare diyetisyeni, yemeklerin dağıtılmasından, çöplerin ortadan kaldırılmasına kadar tüm aşamalarda Yükleniciyi denetler, doğru bulmadığı konularda düzeltilmesi için Yükleniciyi uyarır. Yüklenici uyarıldığı konularda derhal sorunu gidermekle yükümlüdür.

14.2.14 Hastane ve dekanlık binasındaki personel yemekhanesinde kullanılacak tabaklar payrex cam veya porselen tercih edilecektir, çatal, bıçak, kaşık kaliteli metal olacaktır. Yemekhanede masa ve sandalyeler hastaneye aittir. Masa örtülerini firma temin edecektir. Örtüler her öğün değiştirilecek ve ütülü olacaktır.

Tabaklar 4 kap yemeğe göre taşıma tepsisi, çorba kasesi, yemek tabağı .tatlı tabağı şeklinde yemekhanede hazır bulundurulacaktır.

Dekanlık yemekhanesi: Porselen veya payrex tabakta dökme yemek olarak sadece öğle yemeği verilmektedir.

Personel yemekhanesi: Personel yemekhanesi ve dekanlık yemekhanesi hastane dışında olup yemekleri termoboxlar içerisinde binaya getirilecektir. Personel, porselen tabakta dökme olarak, alacaktır.

Tabakların yıkanması dekanlık yemekhanesi ve personel yemekhanesi için 2 ayrı bulaşık makinesi firma tarafından kurulacaktır.

14.2.15 Yüklenicinin yemek pişirme dağıtım, servis yapma, kapları toplama ve yıkama işleri için yeterli sayıda eleman bulundurması zorunludur. Eleman sayısından dolayı hizmetin aksaması durumunda İdarenin eleman sayısının artırılması talebini Yüklenici derhal yerine getirmek zorundadır.

14.2.16 Hastalar dökme olarak tek kullanımlık köpük kapta yemek alacaktır. Hastane binası 10 kat ve kardiyoloji merkezinde 2 kat bulunmaktadır. Arabalar ısıtmalı olacaktır. Yemek dağıtımı 10 adet yemek arabası ile yapılacaktır. 1 yemek arabası onkoloji binası açıldıktan sonra ilave olarak yüklenici tarafından temin edilecektir.

14.2.17 Yüklenici mutfakta ve hizmette kullandığı tüm araç gereç, makine, ocak, baca, havalandırma sistemi, filtreler, yemek asansörleri, tesisatın onarım ve periyodik bakımını üstlenecektir, bulaşık makinesi, fırın, ocak vb.) firma tarafından çalışır durumda tutulacak ve yer değişikliği gerekirse firma tarafından masraf ve işçiliği karşılanacaktır.

Yüklenici hizmet verdiği mutfak ve yemekhanelerde kullanılacak elektrik, su. doğalgaz vb. yakıt giderleri yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi,

İhale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat teklif mektubu standart formu içerisinde “1 ) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz…” ifadesi yer almaktadır.

İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanı incelendiğinde, Teknik Şartname’nin aktarılan maddelerinde yemek hizmeti için gerekli gıda, yiyecek ve diğer malzemelerin, işin yürütülmesinde görevlendirilecek personele ilişkin giderlerin ve anılan maddeler ve diğer muhtelif maddelerinde sayılan şartların sağlanması için gerekli olan giderlerin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği belirtilmiş ve teklif fiyata dâhil edilmesi gereken söz konusu giderlere Teknik Şartname’ye atıf yapılarak İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde ise ihale konusu hizmetin oluşturulması, üretilmesi ve sunulması sürecinde kullanılacak her türlü giderlerin yükleniciye ait olduğu ve isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği tespit edilmiştir.

İhaleye teklif sunacak olan isteklilerin ihale dokümanı içeriğinde yer alan birim fiyat teklif standart formunu gerekli şekilde doldurup, kaşeleyip onaylamalarının gerektiği, söz konusu standart form içeriğinde ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunup, anlaşıldığı ve teklifin bu doğrultuda verildiğinin beyan edilmesinin istenildiği, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale dokümanının idari şartname, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer gerekli belgelerden oluştuğunun hüküm altına alındığı, aynı durumun şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 5.1’inci maddesinde de belirtildiği anlaşılmış olup her ne kadar İdari Şartname’nin 25.3.1 ve Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddelerinde açıkça belirtilmemiş olsa da Teknik Şartname içeriğinde teklif fiyata dâhil edilmesi gereken giderlerin belirtildiği, ihaleye katılmak isteyen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ihale dokümanını bir bütün halinde ele alarak tekliflerini oluşturmaları gerekeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde gerekli giderlere ayrıca yer verilmemesi durumunun tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.

Sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı:

a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya,

b) Teminat mektubu ise düzenleyen kurumdan tahsil edilerek,

c) Devlet tahvilleri ve Hazine kefaletini haiz tahviller ise paraya çevrilmek suretiyle, gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir "Durum Tespit Tutanağı" düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda belirlenen usullerden uygun olan biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz.

Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu şartnamenin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 51 inci maddede yer alan esaslara göre yapılır.

Tasfiye edilmiş işin, ön kabul tarihinden sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yine idarenin yapacağı tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

Gerek sözleşmenin feshi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshi hali için durum tespit tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işler yapılır.

Sözleşmenin feshi veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 50 inci maddedeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde idare, hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur....” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

….

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 36 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

- Hizmetin ifa şeklinde Yüklenicinin kusurundan doğan bir gecikme olduğunda, İdare tarafından yapılan kontrollerde hizmetin usulüne uygun olarak yapılmadığı (Şartnamede ve eklerinde belirtilen kuralların yerine getirilmemesi veya eksik iş yapılması v.b) tespit edildiğinde bu durum
tutanakla kayıt altına alınır.

- Tutanağın tutulma şekli: İhlal edilen kural, kuralın ihlal edildiği birim sorumlusu, idarenin diyetisyeni veya Yemek Muayene Kabul Komisyon Üyesi veya Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde Belirtilen Kontrol Teşkilatı veya İdari Amir ve Süpervisor Hemşire, Yüklenici temsilcisi tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir. Ancak Yüklenici yetkilisinin imzadan kaçınması halinde, tutanakta Yüklenici yetkilisinin imzadan imtina ettiği belirtilerek, tutanak hastane idaresine gönderilerek işleme konulacaktır. Hizmet alımında tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise İdarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir.

- Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır.

- Sözleşme süresinin bitiminde son hak ediş, cezayı gerektiren durum söz konusu olduğunda, cezai hükme konu durum Yüklenici tarafından düzeltilip, tamamlanıp, yerine getirildikten sonra Yükleniciye ödenir.

- Yüklenicinin şartname hükümlerinden herhangi birine riayetsizliği durumunda aşağıdaki belirtilen cezalar uygulanacak ve Yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

- Yüklenici İdare tarafından hazırlanan aylık yemek listelerine uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı Yüklenicinin yemek listelerindeki değişiklik isteğinin Yemek Planlama Komisyonunca uygun bulunması halinde, bir ay içerisinde normal ve diyet menülerinde en fazla iki değişiklik yapılabilir. Yapılan değişikliğin bir ay içerisinde ikiden fazla olması durumunda tutulan her tutanak için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında cezai müeyyide uygulanır.

On Binde
1

-Yüklenicinin, bu şartnamede belirtilen miktarlardan eksik malzeme kullanması sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yüklenicinin, öğünlerde temin etmesi gereken diyetisyenin istemde bulunduğu malzemeyi temin etmemesi halinde, sözleşme bedelinin 0,0001(onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yüklenicinin, tarihi geçmiş, raf ömrü bitmiş, küflü, şekli bozuk tüketilemeyecek durumdaki ürünleri deposunda bulundurması, hastaya ve personele dağıtılması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlarinden geç başlaması veya dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 )oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yemeklerin içerisine kıvam arttırmak veya başka bir amaçla farklı maddeler ilave etmek sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır

On Binde
1

- Şartname ekinde bulunan "Alınması Gereken Malzemeler Listesi" yüklenici firma tarafından ihalenin kesinlik kazanarak yürürlüğe girmesinden sonra asgari 15 gün içinde tamamlanacak ve hastane idaresinin belirlediği muayene ve kabul komisyon üyelerince denetlenecektir. Aksi halde, ekipmanların tamamlanmadığı gün Hastane İdaresince tutanakla tespit edilerek sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) ceza uygulanır.

On Binde
1

- Yemeklerin içerisinden yabancı cisim çıkması halinde ( çöp, böcek, metal vb.) sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 )oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yüklenici çöp toplama alanındaki çöpleri aynı gün içerisinde almak ve alanı temizlemek zorundadır. Almadığı ve çöp alanını kirli bıraktığı taktirde; sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 )oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yemek dağıtım personelini hastalara ve hasta yakınlarına ve hastane personellerine uygunsuz tavır ve davranışın uyarılara rağmen devam etmesi halinde; sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 )oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yüklenici firma hastanede çalıştırmak üzere şartnamede belirtilen miktar kadar eleman bulundurmak zorundadır. Eksik eleman çalıştırması halinde her eksik eleman için; sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

- Yemek dağıtım personeli temiz forma, eldiven ve maske ile yemek dağıtımını yapmak zorundadır. Yemek şirketi personelinin formasız veya hijyene engel bir durumda yemek dağıtması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 )oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

Ağır Aykırılık Halleri

Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Personel veya Hastanın hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve şahit numunenin laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masrafları, iş gücü kayıpları ve her türlü maddi ve hukuki tazminatı, yüklenici tarafından karşılanır. Ayrıca besin zehirlenmesinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacaktır. Gıda zehirlenmelerinin hastane de yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği,

Buna göre Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı; anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ait 26.4’üncü dipnottan 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hali olarak belirlenen somut fiillerin yazılabileceği, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği, 26.5’inci dipnottan ise 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağının yazılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde özel aykırılık ve ağır aykırılık halleri olarak belirlenen durumlar dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin on binde 1’i oranında ceza uygulanacağı, yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda ise sözleşmenin uygulanmasında belirtilen özel aykırılıklar için sözleşmenin on binde 1’i oranında ceza uygulanacağı ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 36 sayısına ulaşılması halinde sözleşmenin feshedileceği, aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise besin zehirlenmesinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacağı ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğinin düzenlendiği, 16.1.3’üncü maddesi kapsamında belirlenmiş olan ağır aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece belirlenen söz konusu ceza oranının anılan madde için Tip Sözleşme’de belirtilen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranını aşmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından anılan iddiada Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde yer verilmesi gereken aykırılık halleri ve tekrarı durumlarında cezai müeyyideler uygulanarak sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere ayrıca anılan Tasarı'nın 16.1.3'üncü maddesinde yer verildiği öne sürülse de, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde özel aykırılık hallerine 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerine yer verildiği ve anılan maddelerde belirtilen aykırılık hallerinin birbirinden farklı olarak ve Tip Sözleşmeye uygun olarak belirlendiği görülmüş olup, bu sebeple söz konusu iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinde belirtilen ceza oranları arasında çelişki bulunmadığı ve oranların Tip Sözleşmeye uygun olarak düzenlendiği, söz konusu maddenin tamamının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmeye uygun olarak düzenlendiği, ayrıca fesih sürecinin Genel Şartnameyle düzenlendiği, idarece bu yönde yapılacak işlemlerin bu usul ve esaslara göre yapılacağının açık olduğu, sözleşmeye aykırılık halleri ve cezaların Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer aldığı ölçüde uygulama bulacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinin 19.1 numaralı bendinde ilişkin 29 numaralı dipnotta “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1 İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenecektir.” açıklaması,

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde“20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 7 (Yedi) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan 34’üncü maddesine göre işin ifası sırasında işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına, işlerdeki hata, kusur ve eksikliklere, kaç kişinin çalıştığına, hangi makine ve ekipmanların kullanıldığına ve kontrol teşkilatı tarafından gerekli görülen diğer hususlara ilişkin kayıtların tutulabileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinin 19.1 numaralı bendinde özel olarak herhangi bir kayıt veya tutanak ismi zikredilmemiş, ancak işin ifası sırasında kullanılacak kayıt ve tutanaklara ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki usul ve esasların uygulanacağı belirtilmiştir.

Her ne kadar başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinin 19.1 numaralı bendinde özel olarak herhangi bir kayıt veya tutanak ismi zikredilmemiş olsa da idarece hazırlanan Tip Sözleşmede, işin ifası sırasında kullanılacak kayıt ve tutanaklara ilişkin olarak tatbik edilecek usul ve esaslar için Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne atıfta bulunulduğundan ve söz konusu Şartname’de işin uygulanması sürecinde kullanılabilecek kayıt ve tutanak çeşitleri düzenlendiğinden, idarece yapılan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde: “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Genel Şartname’nin “İşlerin bakımı” başlıklı 21’inci maddesinde: “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.

Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinin 39 nolu dipnotta “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 ay)

b) Miktarı ve türü:

MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 aylık - 1.470.000 öğün)

…

c) Yapılacağı yer: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ile Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Ekleri…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

…” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Mutfak Tadilat ve Revizyon” başlıklı 4’üncü maddesinde “1-Yüklenici ile sözleşme imzalandıktan sonra, mutfağın mekanik, elektrik ve mimari tesisatlarında ihtiyaç halinde idarenin isteği ve bilgisi dâhilinde tadilat yapacaktır.

Anılan Şartname’nin “İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1.1 Yüklenici, İş Sağlığı ve Güvenliği tedbirlerini; 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile bu kanunlara dayanarak çıkartılan tüm tüzük, yönetmelik, genelge ve tebliğlerdeki hükümlere, diğer ilgili mevzuata ve yapılan işin özelliğine, gelişen teknolojinin gereklerine uygun olarak yapacaktır.

15.1.2 Yüklenici, yapmayı taahhüt ettiği iş veya işler için kendi çalıştırdığı çalışanlarına karşı doğrudan doğruya işveren durumundadır. Bu nedenle, İdarece kendine ayrılan yerlerde ve Şartnamede tarif edilen iş veya işleri yaparken iş kazası ve meslek hastalıkları olmaması için iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuatlarda ve bu sözleşmede yer alan tüm önlemleri, hiçbir sözlü ve yazılı uyarı almadan yerine getirmekten, işyerinde uygulanmakta olan kurallara uymaktan, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili kişisel koruyucu donanımlar da dâhil olmak üzere her türlü araç ve gereci bulundurmaktan, bunların doğru kullanılmasını sağlamaktan, çalışanları tarafından doğru kullanılıp kullanılmadığını denetlemekten, çalışanlarını yaptıkları iş hakkında ve iş güvenliği konusunda eğitmek ve bilgilendirmekten sorumludur.

15.1.3 Yüklenici, işe başlamadan önce, yaptığı işlerle ilgili 29.12.2012 tarihinde 28512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirme Yönetmeliğine göre Risk Değerlendirmesini yapacak/yaptıracak, bir kopyasını İdare Yetkililerine verecek ve tespit edilen uygunsuzlukların giderilmesini sağlayacaktır,

15.1.4 Yüklenici, çalışanlarının ihmal, dikkatsizlik, ehliyetsiz çalışma gibi nedenlerle doğacak iş kazası veya meslek hastalıklarından ya da ilgili mevzuat hükümleri gereği doğan her türlü cezai ve hukuki sorumluluk Yüklenici’ye ait olacaktır.

…

15.1.16 Yüklenici, İdare sahasındaki çalışmalarda, kaza ya da ani hastalık halinde yapılacak ilk yardım müdahalesi için yeterli sayıda çalışanına sertifikalı ilkyardım eğitimi aldırmak zorundadır. Birer kopyalarını İdare’ye vermek zorundadır (Tehlikeli ve çok tehlikeli işlerde her 10 çalışandan 1 kişi sertifikalı olmak zorunda.)…

15.3.1 Yüklenici, bakım ve onarım işlerinde yetkili ve ehil kişileri çalıştıracaktır. Çalıştırdıkları kişilerin yaptıkları işlerde ehil olduklarını gösteren Mesleki eğitim belgelerinin idare İSG birimini yetkililerine ek olarak sunulması gerekmektedir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenici Çalışma Şartnamesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.4.8 Yüklenici çalışma sırasında kullandığı alet, edevat ve aracın kullanıma uygunluğunu kontrol etmek ve gerekli önlemleri zamanında almaktan sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde idare tarafından herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Tasarısının “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesine Tip Sözleşme’nin 33’üncü maddesine ilişkin 39 nolu dipnotuna istinaden ihale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartların ayrıntılı olarak burada belirtileceği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan maddeleri doğrultusunda yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacağı, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipmanı temin edeceği, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Teknik Şartname’nin aktarılan maddelerinde yüklenici ile sözleşme imzalandıktan sonra, yüklenici tarafından mutfağın mekanik, elektrik ve mimari tesisatlarında ihtiyaç halinde idarenin isteği ve bilgisi dâhilinde tadilat yapacağı, yemek hizmetinde kullanılacak mutfak ekipmanlarının temin edileceğinin, arızalanma durumunda tamirat masraflarının yükleniciye ait olacağı ve ihale bitiminde tüm taşınır malzemeyi kendi imkânları ile götüreceğinin, işin yürütülmesinde görevlendirilecek personele ilişkin işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili eğitimin, ilk yardım eğitiminin verdirileceğinin, yüklenicinin çalışma sırasında kullandığı alet, edevat ve araçların kullanıma uygunluğunu kontrol etmenin ve gerekli önlemleri zamanında almaktan sorumlu olduğunun düzenlendiği görülmüş olup, ihaleye katılmak isteyen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ihale dokümanını bir bütün halinde ele alarak tekliflerini oluşturmaları gerekeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartların düzenlenmemesi durumunun tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde: “İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından üstlenilen bir hizmetin konusu olan ya da hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ürünler üzerindeki fikri ve sınai haklar ile marka, patent, endüstriyel tasarımlar, faydalı modeller, yarı iletken topoğrafyalar (chip’ler), dijital iletişim, ticaret unvanları ile diğer ad ve işaretler, coğrafi ad ve işaretler, açıklanmamış bilgiler ve benzeri fikri ve sınai mülkiyet konusu haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını, ilgili mevzuat hükümlerini dikkate alarak, kendi istek ve ihtiyaçları doğrultusunda ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde düzenleyecektir. Bu haklar, yürürlükteki mevzuatın emredici hükümleri saklı kalmak, ürünün mahiyet ve hususiyetini bozmamak ve ürün sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde kullanılmamak kaydıyla münhasıran idareye ait olacaktır.

Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dâhil) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinin 38 nolu dipnotunda “İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütülen hizmetin konusu olan veya hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ve Genel Şartnamede belirtilen veya bu türden fikri ve sınai mülkiyet konusu olan haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada düzenleyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi’nin yemek hizmet alımı işi olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 32’inci maddesine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 14’üncü maddesinin aynı şekilde aktarıldığı, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 38 nolu dipnotuna göre düzenlenmediği, ancak söz konusu maddede herhangi bir düzenleme yapılmayıp Genel Şartname hükümlerinin aynı şekilde aktarıldığı, dolayısıyla bu durumun sözleşmenin yürütülmesi sırasında sorun oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.I-1387

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin