KİK Kararı: 2022/UH.I-136 (26 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/006
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 26.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-136
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cüneyt KIRBOĞA,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Harran Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/724429 İhale Kayıt Numaralı “Hastane Teknik Servis ve Ges Bakım Onarım Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Harran Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından 23.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastane Teknik Servis ve Ges Bakım Onarım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Cüneyt Kırboğa’nın 16.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.12.2021 tarih ve 61648 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2185 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.4’üncü maddesinde “Teknik şartnamede belirtilen tüm malzemeler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesiyle tüm gider kalemlerine yer verildiği, ancak 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerektiği, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddesinde belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kaleminin eklenmesi durumunda bu iş kalemini hak edişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale konusu işte her iki kısımda toplam 22 işçi personelle işin yapılacağı, ancak iş süresince ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla mesai çalışmalarında işçilerin çalışılması durumunda bu ücretlerin ödenip ödenmeyeceği konusunda tereddütler yaşandığı, ihale konusu işin arıza giderilmesi işi olduğu, arızaların ne zaman olacağının tahmin edilmeyeceği, dolayısıyla ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla mesai giderlerinin birim fiyat teklif cetveli ile İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” arasında gösterilmesi gerektiği,

3. İhale konusu işte çalıştırılacak personellere fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü, ihale konusu işte kullanılacak malzemelere ilişkin ise fiyat farkının verilmeyeceği, ihale konusu işin bir yıldan fazla süreli iş olduğu ve malzeme fiyatlarının dövize bağlı değişkenlik kazandığı dikkate alındığında malzemeler için fiyat farklarının öngörülmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte kullanılacak malzemeler için ayrı ayrı satır açılması gerekirken Teknik Şartname’de yazılan malzemelerin tek bir satırda anahtar teslimi bir fiyat olarak belirlenmesinin birim fiyatlı işlere aykırılık teşkil ettiği, herhangi bir iş kaleminde artış veya azalış olması halinde bu giderlere ilişkin ödemenin veya kesintinin nasıl yapılması gerektiğine dair herhangi bir düzenlenmeye yer verilmediği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı maddesinde ihale konusu hizmetin ifası sırasında gerçekleşebilecek aykırılıklar ve bu aykırılıklara ilişkin ihtar yapılıp yapılmayacağı, uygulanacak ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısına yer verilmesi gerekirken, söz konusu maddenin “Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.” şeklinde düzenlendiği

6. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ile 1. kısma ait Teknik Şartname’nin “İstekler ve Özellikler” başlık 3’üncü bölümünün (j) bendi ile 2. kısma ait Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 8’inci bölümün 8.13 bendinde yazılan ceza miktarları arasında çelişkili durum olduğu,

7. İdarece ihalesi gerçekleştirilen ve 2021/593265 İKN numarasına kayıtlı “Hastane Elektrik, Mekanik İnşaat ve GES Bakım Onarım Hizmeti” ile aynı ihalenin devamı niteliğinde olan söz konusu işe ait istenilen benzer iş deneyim belgelerinin arasında farklılık olduğu ve bu şekilde yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “… (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: …” hususları belirtilmiştir.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: HASTANE TEKNİK SERVİS VE GES BAKIM ONARIM HİZMETİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: HASTANE TEKNİK SERVİS VE GES BAKIM ONARIM HİZMETİ

e) Miktarı:

24 AYLIK HASTANE TEKNİK SERVİS VE GES BAKIM ONARIM HİZMET ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ŞANLIURFA HARRAN ÜNİVERSİTESİ HASTANESİ OSMANBEY KAMPÜSÜ MARDİN YOLU 20.KM HALİLİYE/ŞANLIURFA ve HARRAN ÜNİVERSİTESİ OSMANBEY YERLEŞKESİ- ŞANLIURFA” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile her türlü sigorta giderleri ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler teklif fiyata dahildir.

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak fiilen çalışan ve mesainin tamamını kuruluşta geçiren Teknik servis 15 personel için yürürlükteki yasal asgari ücret, 1 kişi için asgari ücretin % 75 fazlası, Ges Birimde 6 personel içinde asgari üçret olmak üzere işçilik giderleri, işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol bedelleri teklif fiyata dâhildir.

25.3.2. Yemek giderleri:

Teknik Servis toplam 16 kişi aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden idare yemekhanesinden karşılanacaktır. Ges Personeli 6 kişiye 26 gün üzerinden günlük 20,00 (yirmi) Türk Lirası olacak şekilde bordroda brüt olarak gösterilecektir.

25.3.3 Yol Giderleri

Tüm personellere aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden ödenecek yol ücreti teklif fiyata dahil olup, günlük 5,40 ( beşlirakırkkuruş ) Türk Lirası olacak şekilde bordroda brüt olarak gösterilecektir.

25.3.4. Malzeme giderleri

Teknik şartnamede belirtilen tüm malzemeler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin sayma yoluyla sınırlı olarak belirlendiği, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerektiği, 25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddede belirtilen tüm giderlerde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesinin mümkün olmayacağı, ayrıca İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ise bahse konu ihalede fiyat farkının düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin İdari Şartnamesi’nin 25.3’üncü maddesinde diğer giderlerin yanı sıra, 25.1’inci maddesinde yer alan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerin belirtildiği, ancak İdari Şartnamenin 46’ncı maddesinde yalnızca 22 personel için fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, İdari Şartnamenin 25.1’inci maddesinde yer alan “vergi, resim harç ve benzeri giderler” standart ifadesine 25.3’üncü maddesinde yer verilmesinin bu giderler için 25.2’nci maddedeki artış ve farkların ileri sürülemeyeceği kuralını ortadan kaldırmayacağı, yapılan düzenlemenin esasa etkili olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde “Harran Üniversitesi Hastanesinde Elektrik - Mekanik - inşaat ve Zayıf Akım Sistemlerinin (JENERATÖR, İZOLE TRAFO-KESİNTİSİZ GÜÇ KAYNAKLARI - AKP PANOLARI, OG HÜCRE-KURU TİP TRAFO - SCADA-KOMPANZASYON - AG ANA PANOLARI, ISITMA-SOĞUTMA-HAVALANDIRMA GRUPLARI, KAZAN-BRÜLÖR, SİRKÜLASYON POMPALARI-KULLANIM SUYU HİDROFORLARI, TÜM MEDİKAL GAZ SİSTEMİ, SOĞUTMA GRUPLARI ve KULELERİ, MEKANİK OTOMASYON SİSTEMİ, İÇME SUYU ARITMA ve KİMYASAL ŞARTLANDIRMA SİSTEMİ, KAPI-PENCERE-PVC YER DÖŞEME-MOBİLYA VE HER TÜRLÜ HIRDAVAT İŞLERİ, PNOMATİK TÜP TAŞIMA SİSTEMİ, FOTOSELLİ- HERMETİK KAPILAR VE KOLLU BARİYERLER, BİNA AYDINLATMA OTOMASYONU, YANGIN ALGILAMA VE İHBAR, HEMŞİRE ÇAĞRI, CCTV, DATA SİSTEMİ) 16 personel ve tüm gerekli donanım teçhizat temini ile 24 saat kesintisiz olarak faal tutulması için standartlara göre bakım onarım hizmetlerinin 24 Ay süre ile yapılması işidir.” düzenlemesi,

İhalenin 2’nci kısmına ait Teknik Şartname’nin “Konu” başlığında “Harran Üniversitesinde kurulmuş olan 5MW Güneş Enerji Santralinin (GES) hırsızlık, yangın, sabotaj vb. tehlikelere karşı güvenliğinin sağlanması, sistemin faal tutularak arızaların giderilmesi, arızaların takibini sağlayarak sistemin standartlara göre bakım - onarım hizmetlerini kapsayacak tüm gerekli donanım teçhizat temini, sistemin verimli bir şekilde işletilmesi için sözleşme tarihinden itibaren yirmidört (24) ay süre ile aşağıdaki maddelerle belirtilen hizmetin personel ile sağlanması işidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışmaya yer verilmediği ve söz konusu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, diğer taraftan ihaleyi yapan idarenin söz konusu işin niteliği gereği ortaya çıkabilecek arıza ve bakım-onarım vb. durumlarına ilişkin yüklenicinin hangi zamanda müdahale etmesi gerektiğine ilişkin belirleme yapma hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, basiretli tacir olarak isteklilerin kendileri için ek maliyet oluşturacağını düşündükleri hususları kendi teklif fiyatlarına yansıtabilecekleri, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Bu işte çalıştırılacak 22 (YİRMİİKİ) personel için asgari ücret fiyat farkı verilecektir.

31.08.2013 tarihli 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar belirlenmiş ve 01.12.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 27.06.2013 tarih ve 2013/5215 sayılı Karara göre fiyat farkı hesaplanacak ve ödeme yapılacaktır.

Maliye Bakanlığınca Resmi Gazetenin 22 Ocak 2015 tarih ve 29244 sayılı Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre işlem tesis edilecektir. En son Resmi Gazete de yayınlanan fiyat farkı uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde işin kapsamında 16 teknik personel ve 6 Ges personeli olmak üzere toplam 22 personel çalıştırılacağı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde şikâyete konu ihalenin işçilik kalemleri için fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmiş olup, diğer kalemlerde ise aktarılan mevzuat çerçevesinde idarece fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılmasının zorunlu olmadığı, bu nedenle idare tarafından yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3.4. Malzeme giderleri

Teknik şartnamede belirtilen tüm malzemeler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İstekler ve Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesi incelendiğinde söz konusu maddede yer alan malzeme tablolarında belirtilen malzemelerin yüklenicinin teklif fiyatına dâhil olduğu tespit edilmiştir.

İhale konusu işin hastane teknik servis ve ges bakım onarım hizmeti olduğu, iddia konusu edilen malzemelere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde hastane teknik servis ve ges bakım onarım hizmeti ile personel için ayrı satır açıldığı, iddia konusu edilen malzemelerin personel dışındaki hizmet kalemlerine yansıtılabileceği, dolayısıyla teklif fiyatının oluşturulması yönünde herhangi bir engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 ve 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

....” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Teknik şartnamede belirtilen kalemlerin yerine getirilmemesi durumunda eksik elemen çalıştırılması durumunda ve

İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde işin ihale dokümanında belirtilen şekilde yerine getirilmemesi, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1(yüzdebir)'i dir

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

İhalenin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin “İstekler ve Özellikler” başlık 3’üncü bölümünün (j) bendinde “Bildirim yapılan arızaya müdahaleye geç kalındığı takdirde her arızaya ihale bedelinin %0,03'ü oranında günlük ceza kesilecektir.” düzenlemesi,

İhalenin 2’nci kısmına ait Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 8’inci bölümün 8.13 bendinde “8.13. Bildirim yapılan arızaya müdahaleye geç kalındığı takdirde her arızaya ihale bedelinin %0,03'ü oranında günlük ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, mevzuat gereğince idarelerin 16.1.2'nci maddede özel aykırılık hallerine ilişkin tabloyu doldurmalarının kendi takdir yetkileri kapsamında olması ve özel aykırılık halinin belirlenmemesinin 16.1.1’inci madde dâhilinde sözleşme hükümlerine uymayan yükleniciye ceza kesilmesine engel olmadığı, diğer taraftan mevzuat gereğince sözleşmeye aykırılık hallerine ve uygulanacak cezalar ile sözleşmenin feshi hükümlerine Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekte olup, bu konuda Teknik Şartnamede yer alan düzenlemelerin idarelerce sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanabilirliği bulunmadığından herhangi bir çelişkili doküman düzenlemesinden de bahsedilemeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında ifade edilen benzer işe yönelik yapılan düzenlemenin ihale dokümanının 16.11.2021 tarihli İhale İlanı’na yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 16.11.2021 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.