KİK Kararı: 2022/UH.I-133 (26 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/006
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 26.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-133
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sivas Anadolu Kurumsal Yemek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/625369 İhale Kayıt Numaralı “36 Ay Öğrenci Öğlen ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi İle Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 10.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Ay Öğrenci Öğlen ve Akşam Yemeği Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi İle Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.01.2022 tarih ve 2495 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/73 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idareye yaptıkları şikâyet başvurusuna verilen cevapta hangi süre içinde hangi kuruma başvuru yapabilecekleri bildirilmediği için itirazen şikâyet başvurularının süresi içinde değerlendirilmesi ve idareye şikâyet dilekçesinde de yer verdikleri aşağıdaki iddiaların esastan incelenerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği, şöyle ki;

1. Teknik Şartname’nin 3’üncü sayfasında yer alan tabloda yemeklerin yüklenicinin mutfağında verileceğine ilişkin düzenleme bulunmasına rağmen söz konusu tablonun hemen altında, yemeklerin idarenin belirlediği salonlarda verileceğinin ifade edildiği, bu çerçevede, yemeklerin hangi yemek salonlarında verileceği konusunda belirsizlik olduğu, eğer yükleniciye ait mutfakların idarece uygun bulunması halinde kullanılacağı ifade edilmek istenilmiş ise söz konusu mutfakların hangi kriterleri taşıması halinde idarece uygun bulunacağına yönelik olarak asgari kriterlerin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, söz konusu kriterlerin ihale dokümanında belirtilmemesinin ihaleye katılımlarını engellediği,

2. Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde, ilçelerde sunulacak yemeklerin malzemesiz olacağının belirtildiği, ancak, Teknik Şartname’nin devamında yemeklerde kullanılacak malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğinin belirtildiği, bu durumun belirsizliğe neden olduğu ve maliyet hesaplamalarını etkilediğinden ihaleye katılımı engellediği,

3. Teknik Şartname’de yemeklerde kullanılacak etlerin yerli dana eti olacağının, ancak isteğe göre koyun eti kullanılacağının ifade edildiği, bilindiği üzere dana eti ile koyun eti arasında büyük ölçüde maliyet farklılığının bulunduğu, hangi yemeklerde koyun eti kullanılacağının açık bir şekilde düzenlenmemesinin tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve ihaleye katılıma engel olduğu,

4. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde işletme kayıt belgesi ve kapasite raporu sunulması istenilmiş olmakla birlikte, Teknik Şartname incelendiğinde yemeklerin sadece idare mutfağında pişirileceğinin anlaşıldığı, bu nedenle, yüklenicinin işletme kayıt belgesi ile mutfağına ilişkin kapasite raporunun sunulmasının gerekli olmadığı, bu nedenle söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde tablo içerisinde bazı aykırılık hallerinin sayıldığı, ancak söz konusu tabloda belirtilen aykırılık hallerinin de sözleşmeye aykırılık hükmünde olduğu, dolayısıyla sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezanın on binde 5 mi yoksa on binde bir mi olduğu hususunun belirsiz olduğu, bu durumun idarenin keyfi bir şekilde ceza uygulaması sonucunu doğurabileceği, örneğin, Teknik Şartname’nin 28’inci maddesinde numunelerin uygun çıkmaması halinde belirli oranda ceza uygulanacağının belirtildiği, bu aykırılık halinde sözleşmeye aykırılık gerekçesiyle on binde beş mi yoksa Şartname’ye aykırı malzeme getirildiği gerekçesiyle on binde bir mi ceza uygulanacağı belirsiz olmasının ve bu hususun idarenin takdirine bırakılmış olmasının keyfi uygulamalara neden olacağı,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde bazı cezai işlemler için uyarı yapılmayacağının belirtildiği, ancak sözleşmenin derhal feshini gerektiren haller hariç olmak üzere idare tarafından yükleniciye ceza kesilmesi ve uyarı yapılmamasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinde idarenin isteği üzerine diyet yemeği sunulması gibi yeni hizmetler verilmesinin istenilebileceğinin belirtildiği, ancak diyet yemeklerinde kullanılan malzemelerin genel olarak düşük kalorili ve yüksek maliyetli ürünler olduğu, bu nedenle diyet yemek maliyetlerinin normal yemeklerden daha fazla olduğu, ancak ihale dokümanında diyet yemeklerde kullanılacak malzeme türleri veya miktarları için herhangi bir düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla böyle bir değişikliğin yapılacağına ilişkin hükmün tamamen kaldırılmamasının veya en azından örnek malzeme listeleri ve gramajlarının belirtilmemesinin maliyet belirlenmesini ve ihaleye katılımlarını engellediği,

8. Teknik Şartname’nin 21’inci maddesinde yemekhane çevresinin bahçe ve peyzaj alanlarının bakımı, korunması ve temizliğinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak işin yapılacağı yer görüldüğünde merkez mutfak çevresindeki peyzaj alanının çok geniş ve işçilik gerektirdiğinin görüldüğü, diğer yandan, bu peyzaj alanının yemekhaneden doğrudan etkilenmesinin de mümkün olmadığı ve söz konusu peyzaj alanının bakımı için ayrıca personel istihdamının zorunlu olduğu, bu çerçevede, bahsi geçen peyzaj alanının bakımı ve korunmasının yemek hizmeti sunan yükleniciden beklenilmesinin ihale konusu iş ile bağdaşmadığı ve bu hususun ihaleye katılımı engellediği,

9. Teknik Şartname’nin 33’üncü maddesinde, öğrencilere kahvaltı verilebileceği ve mesai saatleri dışı ile tatil günlerinde yemek verilmesinin istenileceğinin düzenlendiği, ancak, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine fazla mesai ücreti ve tatil çalışması ücreti gibi ilave yükümlülükler getireceği, diğer yandan, kahvaltıda verilecek yiyeceklerin türlerine ve gramajlarına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı için kahvaltıya ilişkin maliyet hesabının mümkün olmadığı, ayrıca söz konusu gider kalemleri (mesai saati dışında ve tatil günlerinde verilecek yemek ile kahvaltı için) birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, mevcut durumda maliyet hesabı imkânsızlaştığından ihalenin iptalinin gerektiği,

10. Teknik Şartname’nin 11.5’inci maddesinde, demirbaş malzemelerde eksiklik olması halinde öncelikle hakedişe el konulacağı, demirbaş malzeme tamamlandıktan sonra hakedişin ve kesin teminatın iade edileceğinin düzenlendiği, ancak kesin teminatın hangi hallerde iade edilip edilmeyeceğinin mevzuatta düzenlendiği ve idarece yapılan söz konusu düzenleme genişletici nitelikte olduğundan mevzuata aykırı olduğu, ayrıca bahsi geçen düzenlemenin hakedişin ödenmesine ilişkin Sözleşme Tasarısı düzenlemesine ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu, bu hususun ihalenin iptalini gerektirdiği,

11. Teknik Şartname’nin 14’üncü sayfasında, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin farklı aylar itibarıyla farklı farklı belirlendiği, ancak söz konusu personelden hangilerinin yaz aylarında çalıştırılmayacağının belirtilmediği, özellikle diyetisyen ve aşçıların asgari ücret üzerinden çalıştırılması mümkün olmadığından, söz konusu personelin yaz aylarında çalıştırılmayacak kişiler arasında yer alması halinde önemli maliyet farklarının ortaya çıkacağı, bu nedenle yaz aylarında çalıştırılmayacak personelin niteliklerinin de ayrıca belirtilmemesinin teklif fiyatının oluşturulmasına engel nitelikte olduğu,

12. Örnek yemek listelerinde et ifadesi yer almakla birlikte, bu etlerin kemikli veya kemiksiz ve dana eti veya tavuk eti seçeneklerinden hangisi olduğuna yönelik düzenleme yapılmadığı, söz konusu belirsizliğin teklif fiyatını oluşturmaya engel nitelikte olduğu,

13. Biber dolma, domates dolma gibi yemeklerin reçetelerinde 2 adet ifadesine yer verildiği, bu durumda 2 adet dolma biber için mi 60 gr kıyma mı yoksa bir adet biber dolma için mi 60 gr et kullanılacağının belirsiz olduğu, söz konusu belirsizliğin teklif fiyatını oluşturmaya engel nitelikte olduğu,

14. Ekmek ve diğer maddelerde ilgili analizlerin yetkili yerlerde yapılacağı ve maliyetin yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu, çünkü Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre yüklenicinin gerekli analiz malzemelerini sağlamak şartıyla analizlerin iş yerinde yapılmasını isteme hakkına sahip olduğu, nitekim taraflarınca yüksek maliyetli analizlerden kurtulmak için gerekli malzemelerin temin edildiği, sonuç olarak, analizlerin yetkili birimlerde yapılacağı yönündeki düzenlemenin bu haliyle kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi ve ihalenin iptalini gerektirdiği,

15. Teknik Şartname’nin 67’nci sayfasında elmaların adet ağırlığının 200 gr’dan az olamayacağının belirtildiği, ayrıca, misket elma da verilebileceğinin düzenlendiği, ancak misket elmanın tanesinin 100 gr olmasının bile normal olmadığı, daha düşük maliyetli olduğu için misket elma olmasının tercih edileceği ancak bu durumda 200 gr olma koşulunun sağlanamayacağı, söz konusu çelişkili düzenlemeler nedeniyle teklif fiyatının oluşturulmasının mümkün olmadığı,

16. İhale dokümanında “4734 Sayılı Kanunun 6. maddesi esaslarına göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yapılmış olmakla birlikte söz konusu düzenleme gereğince verilecek fiyat farkının nasıl belirleneceğinin anlaşılamadığı, bu durumda fiyat farkı verilmesi imkânsız hale geleceği düşünüldüğünden ihalenin iptalinin gerektiği,

17. Teknik Şartname’de hem idare tarafından yemeğin servisi için herhangi bir malzeme verilmeyeceğinin belirtildiği, hem de demirbaş listesine yer verildiği, bahse konu malzemelerin kim tarafından sağlanacağı hususunda belirsizlik olduğu, söz konusu belirsizliğin teklif fiyatını oluşturmaya engel nitelikte olduğu,

18. Teknik Şartname’de her öğrenciye 500 ml su verileceği belirtildiği, ancak bu suyun öğle ve akşam yemeğinde ayrı ayrı mı verileceği yoksa günde 500 ml olacak şekilde mi verileceği hususunda açıklama yapılmadığı, demirbaşlar içerisinde sebiller bulunduğu için personele 500 m su verilip verilmeyeceği ve damaca su mı verileceği hususunda belirsizliğin söz konusu olduğu ve bu durum sebebiyle teklif fiyatının oluşturulmasının mümkün olmadığı,

19. İhale dokümanında personele ait tüm ücret ve haklardan yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilmişse de personelin işten çıkarılması halinde başta kıdem tazminatı olmak üzere asıl sorumluluğun idareye ait olduğu, mevzuata aykırı söz konusu düzenleme nedeniyle teklif fiyatının oluşturulmasının ve ihaleye katılımın mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında “Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

Aynı Kanun'un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi tarafından 03.11.2021 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ve ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılan söz konusu iddialara ilişkin olarak 04.11.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyete verilen cevaba ilişkin 05.11.2021 tarihli yazıda “…İhale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde teklif verilmesini ve rekabeti engelleyici herhangi bir durum bulunmamaktadır.” ifadesine yer verildiği ve söz konusu cevabın aynı tarihte EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, başvuru sahibi tarafından, 05.11.2021 tarihini izleyen 10 gün içinde (15.11.2021 tarihi mesai bitimine kadar) Kurum nezdinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, 05.11.2021 tarihini izleyen 10 gün içinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmayıp, bu süre geçirildikten sonra 18.01.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu itibarla, Kuruma yapılan söz konusu itirazen şikayet başvurusunun süresinde olmadığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, 18.01.2022 tarihli ön inceleme tutanağında “c) İdarenin şikayet üzerine verdiği cevabın kendisine bildirilmesini izleyen 10 (on) gün içinde (15.11.2021 tarihine kadar) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmakta ise de, şikayete verilen cevap yazısında başvuru sahibinin hangi kanun yolları ile hangi mercilere başvuracağının ve/veya başvuru sürelerinin belirtilmediği anlaşıldığından, Anayasa’nın 40/2 maddesi uyarınca, Kuruma itirazen şikayet başvurusunun süresinde olduğu değerlendirmesinin yapılmasının uygun olacağı” tespitine yer verildiği, benzer hususun başvuru sahibinin 18.01.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “başvuru konusu ihaleye ilişkin tarafımzıda yapılan itirazen şikayet başvurumuza idare tarafından verilen cevapta hangi süre içinde hangi kuruma başvuru yapabileceğimiz bildirilmediği için yapılan işbu itirazen şikâyet başvurumuzun süresinde yapılan bir itirazen şikayet başvurusu olarak değerlendirilmesi ve idareye sunduğumuz şikâyet dilekçesinde de yer alan aşağıdaki iddialarımızın esası incelenerek…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İdarece şikâyete cevaba ilişkin 05.11.2021 tarihli yazı incelendiğinde, alınan karara ilişkin olarak hangi kanun yolları ile mercilere hangi sürelerde başvurulacağına ilişkin olarak bir yönlendirme yapılmadığı ve bu hususla ilişkin bilgilerin yer almadığı görülmekle birlikte, idarenin cevabının başvuru sahibine tebliğini izleyen günden itibaren (06.11.2021) Kuruma itirazen şikâyet süresinin başladığı ve ihale sürecindeki işlem veya eylemlere ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olduğu hususu bir arada değerlendirildiğinde, 06.11.2021 tarihinden itibaren 74.günde yani 18.01.2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı kabulünün, idarenin işlem veya eylemlerine karşı, başvuru sahiplerine “kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve buna ilişkin sürelere” yönelik olarak usulüne uygun bildirim yapılmadığı gerekçesiyle süre sınırlaması olmaksızın başvuruda bulunma ve/veya dava açabilme sonucunu doğurduğu, diğer yandan, söz konusu kabulün hak arama hürriyetinin amacı dışında ve ihtiyaçların zamanında karşılanması ilkesine aykırı olacak şekilde kullanımına zemin hazırlayacağı, öte yandan, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin şikâyete cevabı sonrasında hangi kanun yolları ile mercilere hangi sürelerde başvuruda bulunabileceklerinin ne şekilde ve hangi tarihte öğrenildiğine ilişkin olarak açık bir ifadeye de yer verilmediği, sonuç olarak, söz konusu başvurunun kamu ihale mevzuatı yönünden süresinde yapılan bir başvuru olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.