KİK Kararı: 2022/UH.I-127 (19 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/004
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 19.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-127 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yılmaz EKİNCİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/724242 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yılmaz Ekinci’nin 14.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2021 tarih ve 60881 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2152 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen aykırılığın ağır aykırılık hallerinden biri olduğu ve bir üst madde metnine işlenmesi gerektiği, söz konusu aykırılık için öngörülen fesih ve para cezası yaptırımlarının birbiri ile çeliştiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi ile 16.1.3’üncü maddesinin birbirini kapsar nitelikte olduğu, bu durumun aynı fiil için birden fazla yaptırımın öngörülmesine ve tereddüde sebebiyet verdiği,

2. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderlere yönelik düzenlemeye, anılan Şartname’nin 25.2’nci maddesinde ise 25.1’inci maddede belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin olarak ödeme yapılmayacağına yönelik düzenlemeye yer verildiği, mevzuat uyarınca anılan Şartnamenin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin belirtilmesi ve diğer giderlere ise anılan Şartnamenin 25.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerektiği, ancak idarece anılan Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan tüm giderlere yer verildiği, bu hususun Tip Şartname’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, ayrıca anılan Şartname’nin 25.2’nci maddesinde yer alan düzenleme sebebiyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hakedişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı,

3. Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan belgelerin sözleşme aşamasında idareye verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, mevzuatta sözleşme aşamasında sunulacak belgelerin belirli olduğu, mali sorumluluk sigortasının bu kapsamdaki belgeler arasında olmadığı, düzenlemenin bu halinin mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yapılan düzenlemeyle idareye yemek listesinde ve yemek çeşit sayısında değişiklik yapabilme hakkının verildiği, özel durumlarda verilecek menüler ile sahur ve iftar menülerine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, idarenin yemek çeşidi ve sayısında değişiklik yapabilme hakkının istekliler açısından belirsizliğe neden olduğu, maliyet hesaplamalarının sağlıklı şekilde yapılmasını engellediği,

5. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 8.66’ncı maddesinde iş kapsamında çalışan personelin yemeğinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, ancak Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 2008/42 nolu genelgesi ile şartnamelere işçilerin yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından bedelsiz karşılanması yönünde hüküm konmasının uygun görüldüğü, söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin anılan Genelgeye aykırı olduğu, ayrıca iş kapsamında çalıştırılacak personele verilecek yemeğe ilişkin olarak İdari Şartname’nin 25.3.1’inci ve 48’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişkili olduğu, isteklilerin ihaleye sağlıklı teklif vermesini engeller nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “… İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.] dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………

………

………

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 AYLIK MALZEME DAHİL YEMEK PİŞİRME SERVİS VE SERVİS SONRASI HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

24 ay süre ile malzeme dahil yemek pişirme servis ve sonrası hizmeti alınacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Tokat Devlet Hastanesi ve Ekleri, Tokat Dr. Cevdet Aykan Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi ve ekleri Yemek Pişirme Servis ve Servis sonrası işler yapılacaktır.” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,50’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

1-Hastane tarafından teslim edilen demirbaşların korunması hususunda kusurlu veya kasıtlı dikkatsizlik gösterilmesinin tespiti halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;

2-Teknik şartnamenin "Tarafların Yükümlülükleri ve Genel Hükümler" başlıklı 8. maddenin 2,3,4,5 ve 6. alt maddelerinde geçen yemek servisinin yapılması ile ilgili hususlarda oluşacak aksaklıkların tespiti halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;

3-Teknik şartnamenin "Tarafların Yükümlülükleri ve Genel Hükümler" başlıklı 8. maddenin 8. alt maddesinde belirtilen miktar kontrolünde. eksik dağıtım yapıldığının tespiti halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)

4-Mutfak temizliği ve hijyeni ile ilgili teknik şartnamede ve ilgili yönetmeliklerde belirtilen hususlara aykırılık tespit edilmesi halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;

5-Haşere ile mücadelede teknik şartnamede ve ilgili yönetmeliklerde geçen hususların ihlali, zamanında ilaçlama ve ilaçlamadaki başarısızlık halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)oranında;

6-Teknik Şartnamenin "Tarafların Yükümlülükleri ve Genel Hükümler" başlıklı 8. maddesinin 14. 15. ve 16. Maddelerinde belirtilen güvenlikle ilgili hükümlerin ihlali ya da yetersizliğinden kaynaklanan durumlarda sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;

7-Atık kontrolü ile ilgili maddelerin ihlali halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;
8-Teknik Şartnamenin "Tarafların Yükümlülükleri ve Genel Hükümler" başlıklı 8. maddesinin 23. alt maddesinde belirtilen hususların ihlali halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;

9- Teknik şartnamede belirtilen gramajların ve içeriğe uygun yemek çıkarılmamasının tespiti halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir) oranında;

10- Yukarıda belirtilen cezai durumların dışında kalan diğer cezai hususlarda 0,0001 (onbinde bir) oranında cezai işlem uygulanacaktır.

11-Yukarda belirtilen haller için aynı veya farklı ayrılıkların ardı ardına sözleşme süresince toplam 40 kez tekrar etmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,00

40

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Ancak tutanakla tespit edilen her türlü eksik, kusur ve yanlış uygulamaların sunulan hizmetin tamamen veya kısmen durdurulmasına neden olduğunun ve bu durumun düzeltilmesi imkânının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, İdare talep etmesine rağmen belirtilen yemek öğün sayısının %40 oranında yemek çıkmaması, Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi durumlarında.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 15.11.2021 tarihinde yapıldığı, 54 adet ihale dokümanı indirildiği ve başvuru sahibi Yılmaz Ekinci tarafından 14.12.2021 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunun idare tarafından 16.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen cevapla yerinde görülmediği, ihalenin 20.12.2021 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye 10 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.2’nci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak tablo halinde aykırılık hallerine, ceza oranlarına, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarına yer verildiği, 16.1.3’üncü maddede ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshine neden olacak aykırılık hallerinin diğer bir ifade ile ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerde hastane tarafından teslim edilen demirbaşların korunması hususunda kusurlu veya kasıtlı dikkatsizlik gösterilmesi halinde, yemek servisinin yapılması ile ilgili hususlarda oluşacak aksaklıklarda, yemek miktarlarının kontrolünde eksik dağıtım yapıldığının tespiti halinde, mutfak temizliği ve hijyeni ile ilgili teknik şartnamede ve ilgili yönetmeliklerde belirtilen hususlara aykırılık halinde, haşere ile mücadelede teknik şartnamede ve ilgili yönetmeliklerde geçen hususların ihlali ve zamanında ilaçlama ya da ilaçlamadaki başarısızlık halinde, güvenlikle ilgili hükümlerin ihlali ya da yetersizliğinden kaynaklanan durumlarda, atık kontrolü ile ilgili Teknik Şartname maddelerinin ihlali halinde, idarenin onayı alınmaksızın dışarıya yemek satılması durumunda, girdi gramajlarına ve yemek içeriğine uygun yemek çıkarılmamasının tespiti halinde ve cezai yaptırım gerektiren diğer hususlarda öncelikle idare tarafından ihtar yapılacağı, sayılan bu aykırılık hallerinin (aynı veya farklı) sözleşme süresince ardı ardına toplam 40 kez tekrarlanması halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği,

Ayrıca sunulan hizmetin tamamen veya kısmen durdurulmasına neden olan, düzeltilmesi imkânı bulunmayan ve tutanakla tespit edilmiş her türlü eksik, kusur ile yanlış uygulamaların tespiti, idarece belirtilen yemek öğün sayısının %40’ı oranında yemeğin çıkarılmaması durumu ile çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi hallerinin de ağır aykırılık halleri olarak belirlendiği ve söz konusu aykırılık hallerinden birinin dahi gerçekleşmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında bu kısma 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek ve sözleşme bedelinin %2’sinden az olmak kaydıyla ceza oranının yazılacağı, ikinci fıkrasında tablonun ilgili kısmında aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan önce ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği, 3’üncü fıkrasında tablonun ilgili kısmında düzenlenecek olan sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 3’ten az olamayacağı ifade edilmekte, anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idarece yukarıda yer verilen açıklamalara uygun olarak ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde belirtildiği görülmüş, başvuru sahibince iddia edilenin aksine ağır aykırılık hallerine anılan Tasarı’nın ağır aykırılık niteliğinde sayılmayan hallerin belirtileceği 16.1.2’nci maddesinde yer verilmediği anlaşılmıştır. Şikâyete konu edilen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık halleri olarak belirlenen durumların ortaya çıkması halinde gerçekleştirilecek tek yaptırımın protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi olduğu, para cezası yaptırımının ağır aykırılık halleri için öngörülmediği, yine aynı maddede, sunulan hizmetin tamamen veya kısmen durdurulmasına neden olan ve düzeltilemeyecek nitelikteki eksik, kusur ile yanlış uygulamaların tespiti, dağıtılması gereken öğün sayısının %40’ı oranında yemeğin çıkarılmaması ve dağıtılan yemek nedeniyle gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi hallerinin ağır aykırılık halleri olarak belirlendiği, söz konusu ağır aykırılık halleri ile 16.1.2’nci maddede sayılan aykırılık hallerinin farklı niteliklerde olduğu, birbirilerini kapsayacak haller olmadığı ve dolayısıyla söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinde aynı fiil için birden fazla yaptırımın öngörüldüğünden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.29 Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir30:

25.3.1.…………………………………………………………………………” düzenlemesi,

Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotu 20/06/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete ile 05.07.2021 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, anılan Tip Şartname’nin teklif fiyata dahil olan diğer giderlerin belirtileceği 25.3’üncü maddesine ilişkin olarak yer verilen 30 numaralı dipnotunun 2’nci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

Hizmetin Yürütülmesi sırasında personele ödenecek ücretler;

Aşçıbaşı için Asgari ücretin %100 fazlası,

Gıda Mühendisi için Asgari ücretin %70 fazlası,

Aşçı Asgari ücretin %60 fazlası

Aşçı yardımcısı Asgari ücretin %30 fazlası

Diğer personel için Asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır. Personel sayısı teknik şartnamede belirtilmiştir.

Resmi bayram ve genel tatil günlerinde personel çalıştırılacak olup;

Tokat Devlet Hastanesi bünyesinde 1.vardiyada 30 kişi (1 Aşçı Başı, 4 Aşçı, 5 Aşçı Yardımcısı, 17 Garson ve 3 Bulaşıkçı ) 2. Vardiyada 29 kişi ( 1 Gıda Mühendisi, 4 Aşçı, 5 Aşçı Yardımcısı, 17 Garson ve 2 Bulaşıkçı ) çalıştırılacaktır;

Tokat Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde ise 1. vardiyada 4 kişi (1 Aşçı,1 Aşçı Yardımcısı, 2 garson ) 2.vardiyada 4 kişi (1 Aşçı,1 Aşçı Yardımcısı, 1 garson.1 Bulaşıkçı) çalıştırılacaktır.

a) Personele ait tüm yasal, sosyal ve özlük hakları (maaş, giyim-kuşam, kıdem tazminatı vb.) ile nevi teknik şartnamede belirtilen ve sözleşme süresi boyunca sağlık tesislerinin yemekhanesinde bulundurulması/kullanılması gereken ekipman ve her türlü giderler istekli tarafından verilen teklif fiyata dahil edilecektir.

b) Yol: Sözleşme kapsamında çalıştırılacak her bir personele her ay 26 gün üzerinden günlük brüt 8,40-TL. yol bedeli nakdi olarak ödenecektir. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

Yemek: Çalışacak personel için yemek bedeli ön görülmemiş olup, aylık 26 gün üzerinden yüklenici tarafından karşılanacaktır. Verilecek yemek hastane personeline verilen menüden farklı olamaz.

c) Resmi ve Dini Tatil günleri: Resmi ve dini tatil günlerinde İş Kanunu kapsamında işçi çalıştırılacaktır. Bu hizmet alımı işçi çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olmadığından, idari ve teknik şartname hususları doğrultusunda hizmetin aksamadan yerine getirilmesini sağlayacak şekilde resmi ve dini tatil günlerinde çalışacak personel sayısı işi üstlenecek olan firma/yüklenici tarafından belirlenecek ve resmi tatil günlerinde çalışan personele İş Kanunu kapsamında ücret ödenecektir.

d) İhale dokümanları çerçevesinde doğabilecek her türlü giderler (Personele ait tüm giderler ile her türlü kullanılacak malzemeler, doğalgaz, elektrik-su, eşya, sigorta vb. gibi) yüklenici tarafından karşılanacağından, isteklilerce teklif fiyatına dahil edilecektir.

e) Yemeklerin hazırlamasında kullanılan her türlü malzeme ve giderler, yemek pişirme yemeklerin dağıtımı, yemek taşıma ve dağıtım kapları, bulaşık yıkama giderleri, analiz giderleri, elektrik gideri, su gideri, ısınma gideri, ilaçlama, sigorta, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti, çalışanlara verilecek eğitim gideri, tazminat, giyim, yaka kartı vb. giderler teklif fiyata dahil edilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, 25.1’inci maddede sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, teklif fiyata dahil edilen diğer giderlere ise anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verildiği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotunun yürürlükten kaldırıldığı, Tip İdari Şartname’nin anılan maddesinde matbu olarak “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.” ifadesinin yer aldığı, yapılan inceleme ve tespitler neticesinde başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin söz konusu maddesinde idarece bir değişiklik veya ilave düzenleme yapılmadığı, teklif fiyata dahil olan diğer giderlere, mevzuata ve dipnot açıklamalarına uygun olarak anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde sözleşme aşamasında sunulması istenen mali sorumluluk sigortasına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yapılan düzenlemenin istekliler açısından belirsizliğe neden olduğu, maliyet hesaplamalarının sağlıklı şekilde yapılmasını engellediği ve İdari Şartname’nin 25.3.1’inci ve 48’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişkili olduğu yönündeki iddialarının 14.12.2021 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 24.12.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde sözleşme aşamasında sunulması istenen mali sorumluluk sigortasına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yapılan düzenlemenin istekliler açısından belirsizliğe neden olduğu, maliyet hesaplamalarının sağlıklı şekilde yapılmasını engellediği ve İdari Şartname’nin 25.3.1’inci ve 48’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişkili olduğu yönündeki ihale dokümanına yönelik iddialarının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale dokümanı edinilen 14.12.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 14.12.2021 tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 24.12.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.