KİK Kararı: 2022/UH.I-1151

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/045
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 28.09.2022
Karar No : 2022/UH.I-1151
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özer Atık Yönetimi Taş. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bağcılar Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/721667 İhale Kayıt Numaralı “2022-2023-2024 Yılları Bağcılar Geneli Yeşil Alanların Bakım ve Sulaması İçin Çeşitli Araç Kiralanması ve Muhtelif Malzeme Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bağcılar Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 26.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022-2023-2024 Yılları Bağcılar Geneli Yeşil Alanların Bakım ve Sulaması İçin Çeşitli Araç Kiralanması ve Muhtelif Malzeme Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özer Atık Yönetimi Taş. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 22.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2022 tarih ve 47959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/960 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımının ihaleye katılımı sınırlandırdığı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1 ve 16.2'nci maddesinde yapılan düzenlemelerin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, ayrıca 16.1.2'nci maddesinde yer verilen özel aykırılık fesih sayısı ile aynı maddenin aykırılık tablosundaki sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayılarının farklılığı veya toplamının tezat oluşturduğu, yine Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesinde sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin idarece belirlenerek listelenmesi gerekmesine karşın bu maddenin boş bırakılmasının uygun olmadığı ve dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırılık taşıdığı,

3. İşin tanımına bakıldığında söz konusu ihalede hizmet alımı ve mal temininin birlikte ihale edildiği ve dolayısıyla iki farklı ihale konusunun aynı ihalede ihaleye çıkarılmasının İhale Yönetmeliği'ne aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, (Mülga ibare: 30/09/2020-31260 R.G./1. md.) zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, …(Mülga ibare: 16.03.2019-30716 RG/2. md.; yürürlük: 01.06.2019) zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar…” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “İhale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 2/a maddesinde işin adının “Şoförsüz Araç Kiralanması ve Çeşitli Malzeme Temini Hizmet Alımı İşi” olarak belirlendiği,

İhale ilanının başlığı haricinde 4.4’üncü maddesinde “Yeşil alan bakım ve sulama işi kapsamında kullanılan her türlü araç ve makine vb. kiralanması hizmet alımı ” düzenlemesi yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddia edilen İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımının ihaleye katılımı engellediği, katılımı sınırlandırdığı ve ihalede hizmet alımı ve mal temininin birlikte ihale edildiği ve dolayısıyla iki farklı ihale konusunun aynı ihalede ihaleye çıkarılmasının İhale Yönetmeliği'ne aykırı olduğu yönündeki iddia konularının ihale ilanına yansıyan hususlar olduğu ve ilana yansıyan bu hususlara yönelik şikayet başvurusunun ilan tarihini (28.07.2022) izleyen günden itibaren 10 gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılması gerekmesine rağmen, başvuru sahibinin bu süre geçtikten sonra 22.08.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durumda söz konusu iddialara ilişkin idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.
(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur....” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de …sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

2

3

…

Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir. ” açıklaması,

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Yüzde 0,02'dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Teknik Şartnamedeki; 24.Sözleşmenin Madde 16- Sözleşmeye Aykırılık Halleri, Cezalar Ve Sözleşmenin Feshi Başlıklı Maddesine İstinaden İşin Tekrar Eden Kısımları İçin Uygulanacak Ceza Halleri: başlıklı maddesinde yer alan her bir aykırılığın gerçekleşmesi ve idarece tutanak altına alınması halinde

Yüzde
0,002

5

16.1.3.Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Bu madde boş bırakılmıştır.

  1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi, 

Teknik Şartname’nin “Sözleşmenin “Madde 16- Sözleşmeye Aykırılık Halleri, Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” Başlıklı Maddesine İstinaden İşin Tekrar Eden Kısımları İçin Uygulanacak Ceza Halleri” başlıklı 24’üncü maddesinde;

“24.1 Yüklenicinin, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 2 (iki) gün içinde şartnamede belirtilen araç listesini İdare’ye vermemesi veya eksik vermesi halinde her gün için sözleşme bedelinin % 0,002’ si (yüzbindeiki) oranında ceza kesilecektir.

24.2 Yükleniciye, iş esnasında idarenin belirlediği sayıda aracı çalıştırmaması halinde her tür araç başına günlük sözleşme bedelinin % 0,002’si (yüzbindeikisi) oranında ceza kesilecektir.

24.3 Yükleniciye, iş esnasında idarenin belirlediği sayıda Makina, Teçhizat ve Ekipmanı çalıştırmaması halinde günlük, sözleşme bedelinin % 0,002’si (yüzbindeiki) oranında ceza kesilecektir.

24.4 Yükleniciye, İdare’nin yazılı olarak değiştirilmesini talep ettiği aracı, 2 (iki) gün içinde değiştirmemesi halinde günlük, sözleşmenin %0,002’si (yüzbindeikisi) oranında ceza kesilecektir.

24.5 Yüklenici, sözleşme süresince bu iş kapsamında çalıştırılacak her bir aracın zamanında iş başı yapmasını ve işten ayrılmasını temin edecektir. Yapılan kontrollerde aracın işe zamanında başlamaması, mesai saatlerine riayet etmemesi halinde, her araç için sözleşme bedelinin % 0,002’si (yüzbindeiki) oranında günlük ceza kesilecektir.

24.6 Yüklenicinin herhangi bir sebepten dolayı aracı değiştirmek durumunda olduğunda Teknik Şartnamenin 7.3. maddesi uygulanır. Gerekli şartları sağlayamadığı taktirde; araç başına sözleşme bedelinin % 0,002’ si (yüzbindeiki) oranında günlük ceza kesilecektir.

24.7 Yüklenici bu iş kapsamında çalıştırdığı bütün araçlarının üzerine idarenin adını yazmak zorundadır. Aracın idarenin uygun gördüğü kısımlarına “Bağcılar Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü” yazısı ve görselleri ile giydirme yapılacaktır. Araçların giydirme yapılmadan çalıştırılması durumunda araç başına günlük, sözleşme bedelinin % 0,002 ‘si (yüzbindeikisi) oranında ceza kesilecektir.

24.8 Yükleniciye, çalışma yapılan yerlerde iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınmaması durumunda sözleşme bedelinin % 0,002’si (yüzbindeiki) oranında ceza kesilir.

24.9 Yükleniciye, İdare tarafından temin edilmesi istenen ve şartnamede belirtilen herhangi bir malzemenin idarenin belirttiği tarihe kadar ve teknik şartnamesine uygun olarak en geç 3 (üç) gün içerisinde getirilmediği takdirde günlük, sözleşme bedelinin % 0.002’si (yüzbindeiki) oranında ceza kesilecektir.

24.10 Yüklenici, işleri teknik şartname, idari şartname, sözleşme ve ihale dokümanı ek belgelerinde belirtilen hükümlere uymaması durumunda (bu şartnamenin 24. Maddesi dışında kalan hükümlerde) sözleşme bedelinin % 0,002’si (yüzbindeiki) oranında ceza uygulanacaktır.

Yukarıdaki maddelerde (sözleşmenin ilgili maddesine istinaden işin tekrar eden kısımları için uygulanacak ceza halleri) belirtilen her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 5 (beş) kez tekrarlaması ve toplam aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği,

Buna göre Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin yüzde 0,02’si oranında ceza uygulanacağı yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda ise Teknik Şartname’nin 24’üncü maddesinde belirtilen aykırılıklar için yüzde 0,002 oranında ceza uygulanacağı, ihtar yapılacağına dair bir satıra yer verilmediği ve ilgili aykırılıkların 5 kez tekrarı ve toplamda 50 aykırılığa ulaşması halinde sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiş olup, yine anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü bendinde ise ağır aykırılık hallerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Sözleşmenin “Madde 16- Sözleşmeye Aykırılık Halleri, Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” Başlıklı Maddesine İstinaden İşin Tekrar Eden Kısımları İçin Uygulanacak Ceza Halleri” başlıklı 24’üncü maddesinde; ihale konusu işin gerçekleştirilmesi esnasında yükleniciye ait olan sorumlulukların yerine getirilmemesi halinde uygulanacak ceza oranlarının ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 5 (beş) kez tekrarlaması ve toplam aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, ilgili maddede öngörülen cezaların uygulanacak olmasının yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise “Teknik Şartnamedeki; 24.Sözleşmenin Madde 16- Sözleşmeye Aykırılık Halleri, Cezalar Ve Sözleşmenin Feshi Başlıklı Maddesine İstinaden İşin Tekrar Eden Kısımları İçin Uygulanacak Ceza Halleri: başlıklı maddesinde yer alan her bir aykırılığın gerçekleşmesi ve idarece tutanak altına alınması halinde” şeklinde düzenleme yapılarak ihale konusu işin gerçekleştirilmesi esnasında yükleniciye ait olan sorumluluklara yönelik Teknik Şartname düzenlemelerine atıfta bulunulduğu ve Teknik Şartname’nin 24’üncü maddesindeki aykırılıkların özel aykırılık hali olarak belirlendiği,

Ayrıca Teknik Şartname’nin anılan maddesinde belirtilen sorumluluklara uygun davranılmaması halinde sözleşme bedelinin % 0,002’si (yüzbindeiki) oranında ceza uygulanacağı Teknik Şartname’de özel aykırılık hallerine yönelik olarak belirlenen ceza oranı ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen ceza oranının aynı olduğu görülmüştür.

Öte yandan yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenebileceği, bahse konu 16.1.3 bendinde ağır aykırılık hallerini belirleme ve tanımlamada idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, mevzuatta söz konusu ağır aykırılık hallerinin belirlenmesini zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde takdir yetkisine bağlı olarak ağır aykırılık hallerinin belirlenmemesinde mevzuata bir uygunsuzluk bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.