KİK Kararı: 2022/UH.I-1087

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/043
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 14.09.2022
Karar No : 2022/UH.I-1087
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eihale İnş. Tem. Dan. Bil. Gıda Sağ. Oto. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/650130 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 11.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)” ihalesine ilişkin olarak Eihale İnş. Tem. Dan. Bil. Gıda Sağ. Oto. Tic. Ltd. Şti.nin 05.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.08.2022 tarih ve 43289 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/862 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.1.h maddesindeki “İstekliler, ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilecektir.” düzenlemesi uyarınca işletme kayıt belgesine ilişkin herhangi bir şarta yer verilmeksizin sadece işletme kayıt belgesinin talep edilmiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. İhale dokümanında yer alan öğün, saat ve çizelgeler incelendiğinde yüklenicinin çalıştıracağı işçilerin mesai saatleri süresince iş yerinde kalması gerektiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla İdari Şartname’de çalıştırılacak personele yönelik fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmamış olmasının, personel giderlerinin teklif fiyata dâhil edileceğinin belirtilmemiş olmasının ve birim fiyat teklif cetvelinde çalıştırılacak personele ait ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. İhale konusu işin ifa yerlerinin farklı olmasına rağmen idarece ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmediği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

4. Personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı belirtilen başvuruya konu hizmet alımında, yüklenici tarafından çalıştırılacak tüm işçilerin özlük haklarının yüklenici tarafından karşılanacağı yönündeki düzenlemenin fiili ve hukuki imkânsızlık yarattığı,

5. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre idare tarafından sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla Sözleşme Tasarısı’nda belirtilmesi gerektiği, ancak başvuruya konu ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde sigorta türü ve kapsamına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu durumun İdari Şartname’nin 25’inci maddesi kapsamında teklifi oluşturan giderlerin belirlenmesinde ihaleye katılan isteklilerin teklifleri oluşturmasını engelleyeceği ve sözleşme uygulamasında ise belirsizlik ve hukuki imkânsızlık yaratacağı,

6. Teknik Şartname’de teklif vermeyi engelleyen belirsizlikler bulunduğu, şöyle ki;

a) Örnek menülerde bulunan yemeklerin içeriklerinin bulunmamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, ihale dokümanında bazı yiyeceklerin içeriği ve çiğ girdi miktarlarına dair bilgilerin bulunmadığı, kahvaltılık besinler tablosunda poğaça 100 gr ifadesine yer verilerek toplam gramaj bilgisinin açıklandığı, poğaçanın idarenin mutfağında pişirilip hazırlanacağı şeklindeki Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki düzenlemesinin poğaçanın piyasadan hazır halde alınıp servis edilmesine imkân vermediği, dolayısıyla ihale dokümanındaki düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, teknik şartnamede bulunan açma, poğaça vb. yemekler menüde bulunmasına rağmen içeriğinin belirtilmediği, ayrıca taze meyve komposto içerinde bulunan taze meyvenin hangi meyve olacağının belirtilmediği, sebze graten içerisinde bulunan sebzenin hangi sebzeden yapılacağının belirtilmediği, balık buğulama içerisindeki balığın hangi balık (çupra, alabalık, levrek vb.) olacağının belirsiz olduğu,

b) Birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek ve diyet kahvaltı çizelgelerinin tek tip olarak belirlendiği ve isteklilerden buna göre teklif vermelerinin istenildiği, Teknik Şartname’de maliyetleri ile içerikleri birbirinden çok farklı onbeşer günlük örnek diyet yemekleri listesi ile ara öğünler örnek menü listesi oluşturulmakla birlikte kaç adet ara öğünün ücretlendirileceğinin veya her ara öğüne ücret alınıp alınmayacağı hususlarının belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde tek olan diyet yemeğin Teknik Şartname’de çeşitlendirilerek miktarının farklılaştırıldığı, bu durumun farklı maliyetler oluşturulmasına ve teklif vermeyi engelleyen belirsizliklere yol açtığı,

7. Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümündeki “18 yaş altında işçi çalıştırılmayacaktır. Alınacak tüm personel muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacaktır. Hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacaktır.” düzenlemesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, zira 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.26’ncı alt maddesinde belirtilen hükümlerden; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde sözleşme ve şartnamelere hüküm konulamayacağı, idarelerce çalışan personelin denetiminin sadece ihale dokümanında istenen kriterlere ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye tanınan yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılabileceği ve idareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanlarında yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği,

8. Teknik Şartname’de yer alan “Ramazan ayında nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için iftar yemeği verilecek, normal yemeğe 1 çeşit yemek (çorba, salata) ilave edilecektir. Çeşit eklemesiyle ilgili yüklenici ayrıca ücret talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin belirsizlik içermesi nedeniyle teklif verilmesini engellediği, şöyle ki; ihale dokümanında sahur ile ek gıdaya ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, Şartname’de ek gıda isteneceği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte sadece normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için çeşit eklenmesinin belirtildiği, işin süresinin 10 ay, ramazan döneminin ise 1 ay olduğu düşünüldüğünde, söz konusu belirsizliğin işin önemli bir kısmına tekabül ettiği bu haliyle sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı,

9. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre isteklilerin teklifleri kapsamında gıda üretim belgesi sunmasının yeterli görüldüğü, anılan düzenlemeye göre gıda üretim belgesinin gıda üreten iş yerlerine ait olması gerektiğine ilişkin bir zorunluluğa yer verilmediği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

10. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde; Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olarak, “ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri” dışındaki giderlere de yer verildiği ve söz konusu giderler arasında “işçilik giderlerinin de yer aldığı, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca, işçilik giderlerine ilişkin artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı, dolayısıyla ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile “Fiyat farkı” başlıklı 46’ıncı maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişki arz ettiği,

11. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.I-150 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı dikkate alındığında mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

12. Başvuruya konu ihalenin malzemeli kahvaltı ve yemek hazırlama, servisi, dağıtımı ve dağıtım sonrası temizlik hizmet alım işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olması nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeki düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve mevzuata aykırı olduğu,

13. Başvuruya konu ihalenin malzemeli kahvaltı ve yemek hazırlama, servisi, dağıtımı ve dağıtım sonrası temizlik hizmet alım işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olması nedeniyle 23.03.2022 tarihli ve 2022/UH.I-394 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı dikkate alındığında Sözleşme Tasarısı’nın 19 ve 20’nci maddelerinin birbiriyle çeliştiği ve mevzuata aykırı olduğu,

14. Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinin kanuna aykırı olduğu ve maddede öngörülen gider kalemlerinin idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveline dahil edilmesi gerektiği,

15. Başvuru konusu ihale kapsamında hazırlanan Teknik Şartname ve diğer ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1, 3 ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

08.07.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler, ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilecektir” düzenlemesine,

Anılan İlan’ın 9’uncu maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunun ön koşulu, idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Başvuru sahibinin 1, 3 ve 9’uncu iddiasında şikâyete konu ettiği hususların 08.07.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3 ile 9’uncu maddelerinde yer aldığı, dolayısıyla anılan mevzuat hükmünce söz konusu iddialar ile ilgili olarak şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin 08.07.2022 olduğu, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca şikâyete yol açan durumun farkına varılması gerektiği 08.07.2022 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.08.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tespit edildiğinden, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin İdari Şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” açıklaması,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde ise “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 10 ay süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale) ihalesi

b) Miktarı ve türü:

Normal Yemek (3 Kap) 733.000 Adet

Diyet Yemek 108.000 Adet

Normal Kahvaltı 235.000 Adet

Diyet Kahvaltı 54.000 Adet

Ara Öğün 154.000 Adet

Öğrenci, Akademik ve İdari personel İçin Öğle Yemeği (4 kap) 120.000 ADET

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı fakülte ve meslek yüksek okullarının yemeklerinin Merkezi mutfak yemekhanesinde yapılması

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile ihale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2022; işi bitirme tarihi 30.06.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmet Kapsamı” başlıklı bölümünde “Yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlama, pişirme, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen- dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmet Saatleri” başlıklı bölümünde “Çalışma saatleri; Yüklenici firma yemek hizmetini aksatmayacak şekilde personelini çalıştıracaktır. Yemek saatleri aşağıda belirtildiği gibi olacaktır:

Normal Yemek

Sabah Kahvaltı

Öğle Yemeği

Akşam Yemeği

06.00-07.00

12.00-13.30

17.00-18.30

Diyet Yemek

Sabah Kahvaltı

Ara Öğün

Öğle Yemeği

Ara Öğün

Akşam Yemeği

Ara öğün

06.00-07.00

09.30-10.00

12.00-13.30

15.00-15.30

17.00-18.30

19.00-19.30

Öğrenci, akademik personel ve idari personel için öğle yemeği

Personel

Öğrenci

12.00-14.00

Saat 11.30-14.00

Söz konusu Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı” başlıklı maddesinde “Hizmetlerin yürütülmesi için gerekli işçilerin nitelikleri aşağıda gösterilmiştir.

İşçinin görevi

Sayısı

Diyetisyen

2

İaşe memuru

1

Aşçı başı (diploma veya sertifikalı),

1

Aşçı (diploma veya sertifikalı)

15

Meydancı, bulaşıkçı ve temizlikçi

10

Garson (en az 30 kişisi lise mezunu)

45

Toplam

74

Yukarıdaki tabloda belirtilen niteliklerine göre çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksamayacak şekilde firma kendisi ayarlayacak olup, çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğu yoktur. Firma mevzuat gereği özürlü personel çalıştırabilir, engel durumuna göre iş akışını aksatmayacak şekilde görevlendirilmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “33-Üniversitemiz merkezi mutfağında iki diyetisyen ile bir iaşe memuru çalıştırmak zorundadır. Hizmetin aksamadan yürütülebilmesi için idari şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırmak zorundadır.

…

35-Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, başvuruya konu ihalenin “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 10 ay süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale) ihalesi” işi olduğu, ihale ilanının 08.07.2022 tarihinde yayımlandığı, 45 adet ihale dokümanı indirildiği ve başvuru sahibi Eihale İnşaat Temizlik Danışmanlık Bilişim Gıda Sağlık Otomotiv Ticaret Limited Şirketi tarafından 05.08.2022 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun idare tarafından 10.08.2022 tarihinde verilen cevapla yerinde görülmediği, ihalenin 11.08.2022 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve 19 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımını ifade ettiği ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesinin gerektiği açıklanmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin 10 ay süreli malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin alımı işi olduğu, iş kapsamında diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, aşçı, meydancı, bulaşıkçı, temizlikçi ve garson olmak üzere toplam 74 personel çalıştırılacağı, iş kapsamında dağıtılacak yemeğin üniversitenin merkez mutfağında hazırlanacağı, yüklenicinin personelini Teknik Şartname’de belirtilen çalışma saatlerinde hizmeti aksatmayacak şekilde çalıştıracağı, personelin sözleşme konusu işleri yerine getirdikten sonra geriye kalan zamanının hizmeti aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından ayarlanabileceği, diğer bir ifade ile personelin çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu belirlenmiştir.

Ayrıca ihale konusu hizmet işinin yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlama, pişirme, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen-dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması işlemlerinden oluştuğu, tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetlerin öğün bazında hesaplanarak öğün başına birim fiyat teklif verilmesinin istendiği, isteklilerin tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, çalışma zamanının tamamını idarede geçirmeyecek personelin ihale konusu hizmet için gerekli işleri tamamladıktan sonra yükleniciye ait diğer işlerde de çalıştırılabileceği, bu hususa ilişkin programlamanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve ayrıca İdari Şartname’de personele ilişkin her türlü özlük haklarına ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu yönünde düzenlemelerin yer aldığı ve öğün bazında teklif alınan ihalede personel maliyetlerinin de öğün başına belirleneceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmamasında ve ihale dokümanında personele ilişkin fiyat farkı verilmesi yönünde düzenleme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile İhale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğunun açık olduğu, ayrıca ihale dokümanında kıdem tazminatının sadece yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Diğer taraftan iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçirmeyeceği, Teknik Şartname’de yer verilen “Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere anılan personelin yüklenicinin diğer işlerinde de çalıştırılabileceği, diğer bir ifade ile söz konusu personelin yüklenici firma çalışanı olacağı ve dolayısıyla yüklenicinin İş Kanunu’nun hükümlerine uymak zorunda olduğu, tüm bu zorunluluklardan doğan maliyetlerin de teklif fiyatına yansıtılarak ihaleye teklif sunulmasının istendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “…İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek … sigorta … teklif fiyatına dahildir.” ifadesine yer verilmiştir.

…

76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından, idarelerce istekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderlerinin, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında sayılacağı, ayrıca ihale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının istendiği durumlarda ise sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerektiği, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde ise iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinden bu iş kapsamında yüklenici tarafından işin ve/veya iş yerinin sigortalanmasının istenmediği, idare tarafından verilen cevapta da iş yerinin sigortalanmasının istenmediğinin belirtildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasının ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği noktasından hareketle Tebliğ açıklamaları uyarınca mümkün olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “… 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere Teknik Şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir…” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Normal yemek kapsamı” başlıklı bölümünde “Normal yemek üç çeşit olarak verilir. Yemekler aylık olarak diyetisyenler ve yemek komisyonu tarafından hazırlanır ve yüklenici firmaya teslim edilir. Menü hazırlanırken mevsim şartları ve yöresel alışkanlıklar dikkate alınır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde “9. Hastaneye dışarıdan getirilecek tüm gıda maddeleri için imalatçı ya da teslimatçı firmanın getirdiği ya da ürettiği gıda maddesi ile ilgili kalite izin ve belgeleri dosyalanmak üzere hastane idaresine teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklandığı üzere malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılması ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de 15 günlük örnek menülere diyet kahvaltı, diyet yemek, ara öğün, normal kahvaltı ve 30 günlük normal yemek olmak üzere ayrı ayrı belirlenerek yer verildiği, örnek menülerde açma ve poğaçanın gramajlarına yer verilmekle birlikte içeriklerine yer verilmediği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte başvuru sahibinin iddia ettiği Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesinde ve diğer maddelerinde poğaçanın idarenin mutfağında pişirilip hazırlanması gerektiği şeklinde bir düzenlemenin yer almadığı, anılan Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde yer alan “Hastaneye dışarıdan getirilecek tüm gıda maddeleri için imalatçı ya da teslimatçı firmanın getirdiği ya da ürettiği gıda maddesi ile ilgili kalite izin ve belgeleri dosyalanmak üzere hastane idaresine teslim edilecektir.” şeklindeki düzenleme ile idarenin başvuru sahibine vermiş olduğu “…Bu ifaden de anlaşılacağı üzere poğaça, simit vb. gıdalar hazır şekilde temin edilmesine engel bir husus bulunmamaktadır. Bu sebeplerle sağlıklı teklif fiyatı oluşturmaya engel bir durum söz konusu değildir.” şeklindeki cevabı birlikte değerlendirildiğinde, açma ve poğaçanın dışarıdan da temin edilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla iddia konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında idarece sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’de taze meyve komposto yemeği kapsamında yer alan meyve türünün belirtilmediği, sadece taze meyve olarak ifade edildiği, sebze graten yemeği içerisindeki sebze türünün belirtilmediği sadece sebze olarak belirtildiği, balık buğulama yemeğinde ise balık türünün belirtilmediği sadece balık fileto şeklinde ifade edildiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de yer alan “Menü hazırlanırken mevsim şartları ve yöresel alışkanlıklar dikkate alınır” düzenlemesi ile ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin maliyet bileşenleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi, evsafı, ortalama gramajı konusunda bilgi sahibi oldukları birlikte dikkate alındığında, ihaleye katılmak isteyenlerin bahse konu taze meyve, sebze ve balık türlerinden mevsimine ve yöresine uygun olan çeşitlerinden birini seçerek tekliflerini oluşturabilecekleri, dolayısıyla iddia konusu düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlamasına engel teşkil eder nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek ve diyet kahvaltı çizelgelerinin tek tip olarak belirlendiği ve isteklilerden buna göre teklif vermelerinin istenildiği, Teknik Şartname’de maliyetleri ile içerikleri birbirinden çok farklı onbeşer günlük örnek diyet yemekleri listesi ile ara öğünler örnek menü listesi oluşturulmakla birlikte kaç adet ara öğünün ücretlendirileceğinin veya her ara öğüne ücret alınıp alınmayacağı hususlarının belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde tek olan diyet yemeğin, Teknik Şartname’de çeşitlendirilerek miktarının farklılaştırıldığı, bu durumun farklı maliyetler oluşturulmasına ve teklif vermeyi engelleyen belirsizliklere yol açtığı şeklindeki iddiasının 05.08.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 19.08.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik bahse konu iddialarının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 28.07.2022 tarihini (ihale dokümanının edinildiği tarihi) izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.08.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “34- 18 yaş altında işçi çalıştırılmayacaktır. Alınacak tüm personel muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacaktır. Hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 2’nci maddesi gereğince, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup, idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde ise, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmış olup, yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu tutulmuştur. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı anlaşılmıştır. Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaması ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve tebliğ açıklamaları doğrultusunda, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı anlaşılmıştır. Bu noktadan hareketle, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçimiyle ilgili olmadığı, yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, İş Kanunu uyarınca asıl işveren olan idarenin, yüklenicinin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri çerçevesinde ihale konusu hizmetin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak denetimin sağlanmasının amaçlandığı anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2022; işi bitirme tarihi 30.06.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Normal Yemek Kapsamı” başlıklı bölümünde “…Ramazan ayında nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için iftar yemeği verilecek, normal yemeğe ek olarak çorba veya salata ilave edilecektir. Çeşit eklenmesiyle ilgili yüklenici ayrıca ücret talebinde bulunamaz. Nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için sahur menüsü normal ve diyet kahvaltı şeklinde olup herhangi bir ek çeşit talep edilmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Detaylı Hizmet Şekli Normal Kahvaltı Kapsamı” başlıklı bölümünde “Kahvaltı servis saati sahur dikkate alınarak tüm personel, hasta ve refakatçiler mağdur olmayacak şekilde düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden, ramazan ayında dağıtımı yapılacak iftar yemeğinin normal menülere çorba veya salata ilave edilmek suretiyle verileceği, sahur yemeğinin ise normal ve diyet kahvaltı menüsü şeklinde verileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de sadece iftar öğünü için normal yemeğe ilave çorba ya da salata isteneceğinin ifade edildiği görülmüş olup söz konu ilaveden kaynaklanan maliyet farkının ticari hayatın bir gereği olarak basiretli bir tacir olan isteklilerce göz önüne alınarak ramazan ayı için teklif fiyatına dahil edilerek teklif hazırlanmasının mümkün olduğu, ilave edilecek yemekler için örnek menüler ve evsaflarda yer alan çorba ve salata çeşitlerinin içerikleri üzerinden maliyet oluşturularak teklif verilebileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, sahur için ek bir yemek istenmediği, sahur öğününün nöbetçi personel, normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için kahvaltı şeklinde verileceği, bu öğün için kahvaltı menüleri ve içerikleri üzerinden teklif hazırlanacağı, dolayısıyla ihale dokümanı düzenlemelerinde sahur öğünü için teklif oluşturmayı engelleyici herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.29 Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir30:

25.3.1.…………………………………………………………………………” düzenlemesi,

Anılan Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnot 20/06/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete ile 05.07.2021 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, anılan Tip Şartname’nin teklif fiyata dahil olan diğer giderlerin belirtileceği 25.3’üncü maddesine ilişkin olarak yer verilen 30 numaralı dipnotunun 2’nci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile ihale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, 25.1’inci maddede sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, teklif fiyata dahil edilen diğer giderlere ise anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verildiği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotunun yürürlükten kaldırıldığı, Tip İdari Şartname’nin anılan maddesinde matbu olarak “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.” ifadesinin yer aldığı, yapılan inceleme ve tespitler neticesinde başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin söz konusu maddesinde idarece bir değişiklik veya ilave düzenleme yapılmadığı, teklif fiyata dahil olan diğer giderlere, mevzuata ve dipnot açıklamalarına uygun olarak anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler çerçevesinde, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesi ile 46’ncı maddesi arasında bir çelişki bulunmadığı, ihalede fiyat farkı ödemesinin yapılmayacağı, bu hususta isteklileri tereddüte düşürecek bir düzenlemeye yer verilmediği, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmalarını ve idarenin teklifleri eşit şartlarda değerlendirmesini engelleyecek bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 11, 12, 13 ve 15’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: …

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; …

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde bulunan hükümlere göre, dilekçelerde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerekmekte; aynı hususa ilişkin olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan açıklamada ise başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmelik’in 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı ifade edilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaların hangi gerekçe ile hangi aykırılığa sebebiyet verdiğinin belirtilmediği görüldüğünden, mezkûr iddiaların incelenmesi imkânının bulunmadığı anlaşılmıştır. Kurum tarafından yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin ilana/ihale dokümanına yönelik iddia ettiği hususlarla ve idarenin şikayete verdiği cevapla sınırlı olması ve Kurumun idare yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmaması sebebiyle, belli bir konuyu ve aykırılık gerekçesini işaret etmeksizin yapılan başvuruya konu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “ Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı, bu tarihten önce ihale sürecinde resmi görevi olmayan kimsenin yaklaşık maliyet hakkında bilgi sahibi olamayacağı, istekli olabileceklerin ilana ve ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmakla birlikte başvuru tarihi itibariyle yaklaşık maliyet henüz açıklanmadığı için işin yaklaşık maliyetine yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 22’nci maddesindeki düzenleme ile birebir aynı olduğu, Tip Sözleşme’nin anılan maddesinin herhangi bir dipnot içermeyen ve üzerinde idareye tasarrufta bulunma yetkisi verilmeyen matbu bir madde olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, Tip Sözleşme’de yer alan düzenlemelerin geçerli ve yürürlükte olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.