KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/041
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 01.09.2022
Karar No : 2022/UH.I-1035
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eymen Hiz. İşl. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zonguldak Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/631032 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Yapımı, Servisi ve Servis Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 29.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Yapımı, Servisi ve Servis Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Eymen Hiz. İşl. A.Ş.nin 25.07.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.07.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.08.2022 tarih ve 37591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/803 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. a) Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde "İdarece yüklenicinin aylık hak edişinin ödenmesini müteakip (3) iş günü içerisinde işçi maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için on Binde 5 oranında ceza kesilecektir." düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenleme ile iş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin herhangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçe istenilmesinin ilgili mevzuat, İş Kanunu ve Anayasaya aykırı olduğu, bu usulsüz uygulamanın yüklenicinin cezai işlem görmesi ve hatta sözleşmenin feshedilecek olması ile yüklenicinin kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesi anlamına geldiği,

b) Sözleşme Tasarısı'nın 16.1, 16.2 ve 16.2.7'nci maddeleri arasında çelişkiler bulunduğu, belirtilen ceza oralarının farklılık gösterdiği, söz konusu durumların çelişki oluşturduğu, yine Sözleşme Tasarısı'nın "Ağır aykırılık halleri" başlıklı 16.1.3'üncü maddesinde ağır aykırılık durumunda uygulanacak yaptırımların kanuna ve yönetmeliğe ve tip sözleşme tasarısına uygun olmadığı, yine sözleşme tasarısında bahsedildiği gibi ağır aykırılık hallerinde uygulanacak yaptırımın hem para cezası hem de sözleşme feshini içermesinin de kanun ve yönetmeliğe aykırı bir durum olup ağır aykırılık hallerinde uygulanacak olan tek yaptırımın fesih olduğu aşikar iken bu uygulamanın da yanlış olduğu ve düzeltilmesi gerektiği,

2. İdari Şartname'nin "Fiyat farkı" başlıklı 46'ncı maddesinde "46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede idare tarafından fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı'nın "İşin süresi" başlıklı 9'uncu maddesinde işe başlama tarihinin 20.09.2022 ve işi bitirme tarihinin 01.09.2023 olarak belirlendiği, bu durumda anılan kurumda çalışacak olan 74 personelin maaş farklarının 2023 yılı Ocak ayında ne olacağının, nasıl bir fark geleceğinin, ekonomik koşullar da dikkate alındığında, tespitinin mümkün olmadığı, sözleşme süresi boyunca 2 kere bile fark verilmesinin muhtemel olduğu, bu durumu isteklilerin tespit edebilmesinin mümkün olmadığı, İhale İlanı'nın 28.06.2022 tarihinde yayınlandığı yani işin yaklaşık bedelinin bu tarihten önce belirlendiği ancak 2022 yılı Temmuz ayında da asgari ücrete fark geldiği düşünüldüğünde idarenin bu yaklaşık maliyetinin bile eksik ve yetersiz kalacağının alenen ortada olduğu, bu durumun bile gerek şikayet bedeli ücretini gerek ise vergilerin tutarlarını değiştireceği, anılan idarenin yaklaşık maliyetinin eksik belirlenmesi nedeni ile ihaleye katılacak olan isteklilerin yaklaşık maliyet üzerinde kalacağı ve bu durumun da isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet üzerinde kalma olasılığının yüksek olması nedeni ile ihale dışı kalmalarının muhtemel olduğu ve idarenin yaklaşık maliyetini yeniden hesaplaması gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde "2- İşçi sigorta primlerinin zamanında yatırılmaması halinde her geçen gün için on binde 5 oranında ceza kesilecektir." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddede belirtilmiş olan ceza ve sözleşmenin feshine neden olabilecek düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, işçi sigorta primlerinin yatırılmaması durumunda zaten Sosyal Güvenlik Kurumu'nun gerekli faizi işlettiği, idareden hakediş alınabilmesi için borcu yoktur yazısının idareye zaten verildiği, borç olduğunda ise hakedişten kesileceğinin hizmet işleri genel şartnamesinde açıkça belirtildiği, buna rağmen anılan idarenin bu durum için ceza kesmesi ve hatta sözleşmenin feshine neden olacak olmasının kanuna, yönetmeliğe ve mevzuata alenen aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’de yer alan "Yüklenici firma günlük yemek sayılarını, bir gün önceki yemek sayısı ve o günkü yemeğin, yemek yiyecek kişiler açısından popülaritesini ve akademik takvimi dikkate alarak belirleyecektir. Yüklenicinin yazılı talebi halinde, Kurum bir sonraki günün yemeği için yemek yiyecek öğrenci ve personel sayısını en geç saat 17:00 saatine kadar firma yetkilisine bildirecektir. Bildirim yapılmadığında bir önceki günün sayıları esas alınacaktır. Hak ediş ödemeleri, fiilen yenen yemek sayısı dikkate alınarak yapılacaktır. Fazla yemekten Kurum sorumlu olmayacaktır. Artan yemekler kesinlikle başka bir öğünde kullanılmayacaktır." düzenlemesine göre, yemek yiyecek öğrenci ve personel sayısının bir önceki gün saat 17:00’a kadar bildirileceği, bildirilmediği takdirde ise bir önceki günün sayılarının baz alınarak yemeğin hazırlanacağı belirtilmiş olmasına rağmen yine aynı madenin devamında ödemelerin ise fiilen yenen yemek kadar ödeneceği maddesinin çelişkili olduğu, verilen sayı üzerine yemeğin pişirilmesi üzerine yemeğin yenmemesi ve ödeme yapılmayacak olmasının yüklenicinin telafisi mümkün olmayan zararlar görmesine neden olacağı,

5. Teknik Şartname'nin 47'nci maddesinde "47- Üniversitemiz Kampüslerinde çölyak hastalığı tanısı konulan öğrenci ve personel olması halinde çölyak hastalarına uygun gulutensiz yemek menüleri müstecir tarafından hazırlanacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddede gulutensiz yemek menülerinin hazırlanacağı ve üretim yapılacağının belirtildiği, ancak bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve anılan ihaleye sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlama olanağını engellediği, bu madde için örnek menü ve gramaj bilgilerinin açıkça belirtilmesinin mevzuat gereği olduğu,

6. Teknik Şartname'nin 49'uncu maddesinde "49- Yüklenici firma her ay sonunda hakkedişini almadan önce bir önceki aya ait olan maaş bordrolarını, önceki dönemler için işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla çalışma karşılığı fazla mesai ücreti alacağının olmadığını ve sigorta primlerinin ödendiğini belirten her türlü belgeyi onaylayıp kaşeleyerek İdareye teslim edilecektir. Yüklenici firma, işten çıkan personelin sigortalı işten ayrılış belgesini ve personelin ayrılış sebebi ile ilgili belgeleri İdareye bildirmek ve varsa evrakı teslim etmek gerekmektedir. Yüklenici işçi çalıştırılmasıyla ilgili mevcut yasa, yönetmelik, tüzük vb. mevzuat hükümlere uymak zorundadır." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddede belirtilen çalışan personelden her ay hak ediş yapılmadan önce alınması gereken belgeler olan yıllık izin fazla mesai gibi alacaklarının olmadığına dair yazı istenilmesinin kanuna ve mevzuata aykırı olduğu,

7. Teknik Şartname'nin "Kemikli - Kemiksiz Dana Eti ve Kuzu Eti:" başlıklı maddesinde "Dana Eti: “Bovinae” alt familyasının “Bos Taurus” türüne giren 12 aylıktan 2 yaşına veya damızlıkta kullanılana kadar ki enenmemiş erkek kasaplık hayvanlardan elde edilen, insan tüketimine uygun olan tüm parçalarıdır. Karkas: Tekniğe uygun olarak kesilmiş kasaplık hayvanın kanının akıtılıp, yüzülerek iç organlarının boşaltılıp baş ve ayaklarından ayrılarak soğutulduktan sonra elde edilen gövdesidir.

Alınacak et 1. But ve kol sayısı eşit olmak kaydıyla ekstra sınıfta kemikli taze dana karkas et olacaktır.

2. Taze kuzu karkas olacaktır(kurum isteği doğrultusunda alınacaktır).”, düzenlemesinin yer aldığı, alınacak olan etler için dana eti ve kurumun isteğine göre kuzu eti alınacağının belirtildiği, ancak bu durumun ihaleye sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlama olanağını ortadan kaldırdığı, şöyle ki; ilgili idareye getirilecek olan kuzu eti ile dana eti arasında ciddi manada fiyat farkı bulunduğu ve ilgili idarenin isteği ile hareket edilecek olmasının çelişkiye neden olduğu, bu durumun da ihaleye sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamalarına engel teşkil ettiği,

8. İhalede 74 personel çalıştırılacak olmasına rağmen engelli personel bulunmadığı, yürürlükte bulunan İş Kanunu'na göre 50 personelin üzerinde personel çalıştırılacak olan ihalelerde engelli personel çalıştırma zorunluluğu bulunduğu ve ilgili kurumun bu yönde bir düzenlemesi bulunmadığı, bu durumun da maliyeti etkileyen bir unsur olduğu ve bu nedenle de ihaleye sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlama olanağı bulunmadığı, ayrıca ihale üzerinde kalan isteklinin iş kanununa aykırı davranmasının muhtemel olduğu, böyle bir durumunda yüklenicinin telafisi mümkün olmayan zararlar görmesine neden olabileceği, bu nedenle de bu eksikliğin giderilerek çalışacak personelin daha şeffaf bir hal almasının şart olduğu,

9. Taze fasulye yemeğinin içeriğinin,

“Taze Fasulye 200 g

Kuru soğan 20 g

Zeytinyağı 10 g

Tuz 2 g

Domates 30 g” şeklinde olduğu ve taze fasulye yemeğinin içeriğinde et bulunmadığı, teknik şartname incelendiğinde birinci grup yemeklerin etli olacağı belirtilmiş olmasına rağmen içerikte et bulunmadığı, bu durumda ihaleye sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlama olanağının bulunmadığı, ayrıca ihalede olabilecek olası bir aşırı düşük teklif olması durumunda yapılacak olan açıklamalarda firmaların farklı maliyetler kullanması ve farklı maliyetler çıkartmasına neden olacağı ve isteklilerin hak kaybına uğramasına ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecek bu düzenlemenin değiştirilmesi gerektiği, ilgili idarenin aranması ve Taze Fasulye yemeğinin içeriğinin sorulması neticesinde edinilen bilginin bu yemeğin etli olarak verildiği olduğu, ancak idarece bu durumla alakalı olarak çelişkili beyanlarda bulunulduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 3 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

İdarece yüklenicinin aylık hak edişinin ödenmesini müteakip (3) iş günü içerisinde işçi maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için

On Binde
5

5

2

İşçi sigorta primlerinin zamanında yatırılmaması halinde her geçen gün için

On Binde
5

5

3

Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin; temizlik ve hijyen kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi halinde, yapılacak her bir tespit için

Binde
1

10

4

Üniversitemiz mutfak ve yemekhanelerinde yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında; gıda maddelerinde kalite standartlarına uyulmadığının tutanakla tespiti veya günlük gelen malzemelerin servise sunulması, servise sunulan bu malzemelerin teknik şartnamedeki koşulları sağlamaması halinde; her bir durum için

Binde
1

10

5

Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksine uygunsuzluğunun tespiti halinde; her bir durum için

Binde
2

10

6

Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde, her bir durum için

Binde
2

10

7

Yüklenicinin, Teknik Şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tutanakla tespit edilmesi halinde, gerekli bakım ve onarım idarece yaptırılarak yüklenicinin aylık istihkakından mahsup edilir. Her bir durum için

On Binde
5

10

8

Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler olmadıkça, yüklenicinin işi aksatması veya öğrenci ve personelin yemek talebinin karşılanmaması halinde; İdarece temin edilecek yemek bedeli, yüklenici tarafından ödenir. Aksi taktirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın yüklenicinin hak edişinden kesilerek ilgilisine idare tarafından ödenir. Ayrıca, her bir durum için

Binde
2

10

9

İdarenin kabul ettiği kılık kıyafete uygun ve temiz giyinmeyen işçi tespit edilmesi halinde birinci defa durum ihtaren yükleniciye tutanakla bildirilir. ( Ancak göreve başlamadan önce yapılan kontrollerde eksikliğe rastlanmamasına rağmen görev esnasında meydana gelebilecek kirlenmeler hariç tutulacaktır.) 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı takdirde; her gün ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her durum için

Binde
1

10

10

Kontrol Teşkilatı ve yüklenici yetkilisinin birlikte düzenleyeceği puantaja göre işçi eksikliği tespit edildiği taktirde; her bir durum için

Binde
1

10

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

1

Yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Üniversite aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği Üniversiteye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücuu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz. hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 49’uncu maddesinde, “Yüklenici firma her ay sonunda hakkedişini almadan önce bir önceki aya ait olan maaş bordrolarını, önceki dönemler için işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla çalışma karşılığı fazla mesai ücreti alacağının olmadığını ve sigorta primlerinin ödendiğini belirten her türlü belgeyi onaylayıp kaşeleyerek İdareye teslim edilecektir. Yüklenici firma, işten çıkan personelin sigortalı işten ayrılış belgesini ve personelin ayrılış sebebi ile ilgili belgeleri İdareye bildirmek ve varsa evrakı teslim etmek gerekmektedir. Yüklenici işçi çalıştırılmasıyla ilgili mevcut yasa, yönetmelik, tüzük vb. mevzuat hükümlere uymak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 1 (a) iddiasında “Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki tablonun 1’nci maddesinde “iş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin her hangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçe istenilmesinin ilgili mevzuat, İş Kanunu ve Anayasaya aykırı olduğu, bu usulsüz uygulamanın yüklenicinin cezai işlem görmesi ve hatta sözleşmenin feshedilecek olması ile yüklenicinin kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesi anlamına geldiği ” yönünde iddiaya yer verilmekle birlikte, iddia konusu şartname maddesi kapsamında bu yönde bir düzenleme bulunmadığı görülmüştür.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin, 1 numaralı satırında, “İdarece yüklenicinin aylık hak edişinin ödenmesini müteakip (3) iş günü içerisinde işçi maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığına dair dekontun idareye teslim edilmemesi halinde, her geçen gün için”,

2 numaralı satırında ise “İşçi sigorta primlerinin zamanında yatırılmaması halinde her geçen gün için” hususlarının özel aykırılık hali olarak belirlendiği ve ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranlarının “onbinde 5” ve sözleşme feshini gerektirecek aykırılık sayılarının ise “5” olmak üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme dipnotları verileri esas alınarak hazırlandığı görülmüştür.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın 16'ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların idarenin takdir yetkisi çerçevesinde düzenlenmesinin mümkün olduğu, ayrıca yüklenicinin çalıştıracağı işçilerin maaşlarını zamanında ödemesi ve sigorta primlerini zamanında yatırması ile ilgili sorumluluğunun olduğu açık olup, bu nedenle Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin, 1 ve 2 numaralı satırlarında yapılan düzenlemelerin, idarenin yetki ve sorumluluğu kapsamında ve işçi haklarının korunması lehine bir düzenleme olarak dikkate alınması gerektiği de anlaşılmaktadır.

Yine Teknik Şartname’nin 49’uncu maddesinde, “Yüklenici firma her ay sonunda hakkedişini almadan önce bir önceki aya ait olan maaş bordrolarını, önceki dönemler için işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla çalışma karşılığı fazla mesai ücreti alacağının olmadığını ve sigorta primlerinin ödendiğini belirten her türlü belgeyi onaylayıp kaşeleyerek İdareye teslim edilecektir. Yüklenici firma, işten çıkan personelin sigortalı işten ayrılış belgesini ve personelin ayrılış sebebi ile ilgili belgeleri İdareye bildirmek ve varsa evrakı teslim etmek gerekmektedir. Yüklenici işçi çalıştırılmasıyla ilgili mevcut yasa, yönetmelik, tüzük vb. mevzuat hükümlere uymak zorundadır.” düzenlemesi yer almakta olup, söz konusu düzenlemenin de yukarıda ifade edildiği üzere yüklenicinin işçi hakları ile ilgili sorumlu kapsamında değerlendirilmesi ve işçi haklarının korunması lehine bir düzenleme olarak dikkate alınması gerektiği düşünülmekte olup, söz konusu maddede yüklenicinin zaten sorumluluğunda olan işçi çalıştırılmasıyla ilgili mevcut yasa, yönetmelik, tüzük vb. mevzuat hükümlerine uymak zorunda olduğu hususunun da ayrıca belirtildiği görülmüş olup, söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuru sahibinin 1 (a), 3 ve 6’ncı iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin 1 (b) bölümünde yer alan iddiasına ilişkin olarak ise;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 1 (b) bölümünde yer alan iddialarının 25.07.2022 tarihli idareye şikayet başvurusu dilekçesine konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 08.08.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 1 (b) bölümünde yer alan iddialarının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale dokümanı edinilen 18.07.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden (29.07.2022) üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 25.07.2022 tarihi mesai bitimine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddialara bu süre geçtikten sonra ve 08.08.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz…” açıklaması,

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesine ait 39 no’lu dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”

(2) (Değişik: 28/11/2013-28835 R.G./1 md.) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.”

40 nolu dipnotta ise “(1) (Değişik: 28/11/2013-28835 R.G./1 md.) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Malzeme dahil yemek yapımı servisi ve servis sonrası temizlik hizmeti alımı…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Çalıştırılacak personel giderleri (maaş, sigorta vs.), personel muayene bedelleri, personel giyim, servis malzemesi, her türlü gıda, ve temizlik malzemesi giderleri, Elektrik, Su , Gaz, ilaçlama giderleri, analiz ve tahlil giderleri, bakım onarım giderleri, araç ve yakıt giderleri, İş sağlığı ve iş güvenliği giderleri ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu hizmet kapsamında istihdam edilecek personellerin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 20.09.2022; işi bitirme tarihi 01.09.2023” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak personel” başlıklı XV bölümünde “Yüklenici tarafından çalıştırılacak personellerin haftalık çalışma saatlerinin tamamını İdarede geçirmek zorunda olmayışı esas alınarak hizmet gerçekleştirilecektir. (Sözleşme konusu iş; personel çalışmasına dayalı hizmet alımı kapsamına girmemektedir.)” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Yemek Alımı

adet

750.000

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesine göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin yemek alımı hizmeti olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı, diğer taraftan ihalenin dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği, ancak söz konusu personelin tam zamanlı çalıştırılacağına yönelik bir düzenlemenin olmadığı, ayrıca işin süresinin 365 günden az olduğu dolayısıyla ihale dokümanında personele fiyat farkı verilmesini öngörecek şekilde düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddia konusu düzenleme ve bu düzenlemeden hareketle yaklaşık maliyetin de hatalı olduğuna yönelik yer verdiği iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı dikkate alındığında ihalelere yönelik başvurulara ilişkin esaslar kapsamında yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik başvuruların ihale tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde öncelikle idareye yapılması gerektiği, bu çerçevede, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesinin mümkün olmadığı da anlaşılmaktadır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “ Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Çalıştırılacak personel giderleri (maaş, sigorta vs.), personel muayene bedelleri, personel giyim, servis malzemesi, her türlü gıda, ve temizlik malzemesi giderleri, Elektrik, Su , Gaz, ilaçlama giderleri, analiz ve tahlil giderleri, bakım onarım giderleri, araç ve yakıt giderleri, İş sağlığı ve iş güvenliği giderleri ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu hizmet kapsamında istihdam edilecek personellerin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Yüklenici firma günlük yemek sayılarını, bir gün önceki yemek sayısı ve o günkü yemeğin, yemek yiyecek kişiler açısından popülaritesini ve akademik takvimi dikkate alarak belirleyecektir. Yüklenicinin yazılı talebi halinde, Kurum bir sonraki günün yemeği için yemek yiyecek öğrenci ve personel sayısını en geç saat 17:00’ye kadar firma yetkilisine bildirecektir. Bildirim yapılmadığında bir önceki günün sayıları esas alınacaktır. Hak ediş ödemeleri, fiilen yenen yemek sayısı dikkate alınarak yapılacaktır. Fazla yemekten Kurum sorumlu olmayacaktır. Artan yemekler kesinlikle başka bir öğünde kullanılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Yemek Alımı

adet

750.000

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde yüklenici firmanın günlük yemek sayılarını belirlerken yemek yiyecek kişilerin ve akademik takvimin dikkate alınmasının istenildiği, ayrıca günlük yemek sayılarının belirlenmesinde yüklenicinin yazılı taleplerine de bağlı kılındığı ve bildirim yapılmadığında planlamanın bir önceki günün sayılarına göre yapılmasının istenildiği, bu kapsamda yapılacak ödemelerde fiilen yenen yemek sayısının tespitine ilişkin gerekli planlama ile ilgili hususların yüklenici tarafından sağlanabileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemede istenilen hususların mevzuatta açıklanan yüklenicinin işin planlanmasına yönelik genel sorumlulukları kapsamında olduğu,

Diğer taraftan, söz konusu düzenlemenin o gün hazırlanacak yemek sayısının belirlenmesine yönelik olduğu, ödemenin ise bu sayı veya daha az yenen yemek üzerinden yapılacağı, idarece zaten yemek sayısının yükleniciye bildirileceği veya bildirilmezse bir önceki günün yemek sayısı dikkate alınacağından fiilen daha fazla yemek yenmesinin mümkün olmayacağı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemede isteklilerin tekliflerini oluşturmalarına engel bir durumun ya da belirsizliğin bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 47’nci maddesinde “Üniversitemiz Kampüslerinde çölyak hastalığı tanısı konulan öğrenci ve personel olması halinde çölyak hastalarına uygun gulutensiz yemek menüleri müstecir tarafından hazırlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teknik şartnamede belirtilen diğer giderlerin teklif fiyata dahil giderler arasından sayıldığı, ayrıca tekliflerin toplam yemek adet miktarları üzerinden oluşturulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

İddia konusu teknik şartname maddesinde yapılan düzenlemenin muhtemel bir hastalık teşhisine sahip öğrencilerin bulunması durumunda hazırlanacak yemeklere ilişkin olduğu, dolayısıyla söz konusu hastalık durumuna sahip olabilecek ve yemek yiyecek kişi sayısının net olarak dokümanda düzenlenmesinin beklenemeyeceği, ayrıca yapılacak yemeklerin çölyak hastalarına uygun glütensiz yemek menüleri olacağı, dolayısıyla söz konusu muhtemel durum ve bu durumda yapılacak yemeklere ilişkin giderlerin basiretli tacir isteklilerce toplam teklif fiyatına dahil edilerek teklif fiyatlarının oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği düşünüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 7'nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “Yemeklerde Kullanılacak Malzemelerin Özellikleri” başlıklı IV’üncü bölümde “a. Et: Etli yemeklerde dana eti kullanılacaktır. Taze, kokusuz, temiz ve ayrıca veteriner kontrol damgalı olacaktır. Genel özellikler evsaf şartnamesinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

“Evsaf şartnameleri” başlıklı bölümünde “Kurumun ihtiyacı olan Gıda Evsaf Şartnamesindeki yiyecek maddelerinin Türk Gıda Kodeksi Gıda Maddeleri Tebliği’ne ve Türk Standartlarına uygun olması şarttır.

A- Etler:

Kemikli - Kemiksiz Dana Eti ve Kuzu Eti:

Dana Eti: “Bovinae” alt familyasının “Bos Taurus” türüne giren 12 aylıktan 2 yaşına veya damızlıkta kullanılana kadar ki enenmemiş erkek kasaplık hayvanlardan elde edilen, insan tüketimine uygun olan tüm parçalarıdır.

Karkas: Tekniğe uygun olarak kesilmiş kasaplık hayvanın kanının akıtılıp, yüzülerek iç organlarının boşaltılıp baş ve ayaklarından ayrılarak soğutulduktan sonra elde edilen gövdesidir.

• Alınacak Et;

  1. But ve kol sayısı eşit olmak kaydıyla ekstra sınıfta kemikli taze dana karkas et olacaktır.
  2. Taze kuzu karkas olacaktır(kurum isteği doğrultusunda alınacaktır).” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teknik şartnamede belirtilen diğer giderlerin teklif fiyata dahil giderler arasından sayıldığı, ayrıca tekliflerin toplam yemek adet miktarları üzerinden oluşturulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan iki haftalık örnek menüde yer verilen etli yemeklerin gramaj listelerinde yemeklerde kullanılacak etlerin “dana eti” ve “kuzu eti” olarak ayrı ayrı belirlendiği, “dana eti/(kuzu) eti” gibi bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüş olup, dolayısıyla bu hususun teklif vermeye engel bir husus olmadığı ve teklif fiyatı oluşturulmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 8'inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’de söz konusu hizmetin eğitim öğretim dönemi toplam 74 kişi tatil dönemi toplam 26 kişi ile yapılacağının düzenlendiği ve çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmek zorunda olmayışı esas alınarak hizmetin gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu hizmetin malzeme dahil yemek yapımı servisi ve servis sonrası temizlik hizmeti alımı olduğu, dolayısı ile söz konusu ihalede işçilik giderlerinin birim yemek fiyatı içerisinde yer verilerek tekliflerin hesaplanması gerektiği ve dokümanda yapılan düzenleme uyarınca çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi satırı açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olmadığı ve çalışan toplam işçi sayısı için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı hususları bir arada dikkate alındığında, idarece ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenlemenin yapılmamış olmasının ihale konusu hizmetin yürütülmesi için çalıştırılması öngörülen engelli personel giderinin isteklilerce göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarına yansıtılması hususunda bir engel oluşturmayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun engelli işçi çalıştırılmasını düzenleyen 30’uncu maddesinde işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli işçi çalıştırmakla yükümlü olmaları nedeniyle ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personel üzerinden anılan Kanun’da belirtilen asgari oran dâhilinde engelli işçi de çalıştırabileceği hususunun yüklenicinin sorumluğunda bulunduğu ve başvuruya konu ihalede bu hususa yönelik bir düzenleme yapılmamış olmasının yüklenicinin kanuni sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı ve teklif oluşturulmasına engel olmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 9'uncu iddiasına ilişkin olarak:

İki haftalık örnek menü düzenlemesinde taze fasulye yemeğine yer verildiği,

Ayrıca söz konusu menünün devamında “IV-Yemeklerde Kullanılacak Malzemelerin Özellikleri

a. Et: Etli yemeklerde dana eti kullanılacaktır. Taze, kokusuz, temiz ve ayrıca veteriner kontrol damgalı olacaktır. Genel özellikler evsaf şartnamesinde belirtilmiştir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlıklı III’üncü bölümünün “2.Çeşit Yemekler (Ana Yemek)” kapsamında taze fasulye yemeğine ilişkin bilgilere aşağıda yer verilmiştir.

“Taze Fasulye 200 g Kuru soğan 20 g Zeytinyağı 10 g Tuz 2 g Domates 30 g”

Söz konusu yemek çeşitlerinin devamında “Öğünlerde 1 adet birinci grup yemek, 2 adet ikinci grup yemek, 1 adet üçüncü grup yemek, 1 adet dördüncü grup yemek bulunacaktır. Yaz aylarında E grubu yemek çeşidi yerine F, G, H, I grubu yemek çeşitlerinden herhangi biri verilebilir. Yüklenici; alternatif olarak verilecek yemeği teknik şartnamede belirtilen 2. Grup yemek çeşitlerinden kendisi belirleyecektir. Ancak Ana yemek ve alternatifi aynı tür olmayacaktır. (örnek Tavuk-Tavuk olmayacaktır)” bilgisine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de taze fasulye yemeğinin içeriğinde yer alan yemek girdileri ve gramajlarının açıkça belirtildiği ve söz konusu yemeğin içeriğinde et bulunmadığı açıkça görülmekte olup, diğer taraftan tüm istekli olabileceklerin tekliflerini iki haftalık örnek menü üzerinden hazırlayabileceği ve eşit şartlar altında teklif verecekleri de açık olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.