KİK Kararı: 2021/UY.II-700

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/013
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 31.03.2021
Karar No : 2021/UY.II-700 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/599045 İhale Kayıt Numaralı “Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2021 tarih ve 7777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/280 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye sundukları aşırı düşük teklif açıklamaları içerisinde yer alan “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı)” analiz girdisine ilişkin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, ek olarak kendilerine tebliğ edilen aşırı düşük açıklama değerlendirme tutanağında, açıklamada fiyatı kullanılan Soypet adlı markanın fiyatının aynı tarihteki Aksaray ili için diğer firmaların beyan ettiği fiyatlardan %14 daha düşük olduğu, bunun da hayatın olağan akışına aykırı olduğu, işin bünyesinde bulunan 3.251.048,68 kg mazotun 1/20’sinin EPDK sitesi üzerinden öngörülen birim fiyat üzerinden tevsikinin gerektiği, komisyonca yapılan sorgulamada Soypet’e ait 4 adet lisanslı bayinin bulunduğu bunların 3 adedinin ilk ilan tarihinden önce sonlandırıldığı, 1 bayinin lisansının devam ettiği, bu bayinin de aktif satış yapmadığından dolayı motorin analiz girdisi için öngörülen fiyatın dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, ancak motorin girdisini tevsiken Tebliğ’e uygun olarak EPDK sitesinden Aksaray bölgesi için ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında sorgulama yapıldığı, sorgulama sonucu çıkan fiyatlardan Soypet marka akaryakıt fiyatına göre hesaplama yapıldığı, EPDK tarafından yayımlanan ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde kullanılması öngörülen bayi fiyatının kendilerince kullanılmasının mevzuata aykırı olarak değerlendirilmesinin yanlış olduğu, Soypet markasının hangi firma tarafından kullanıldığının, hangi ilde bayisinin olduğunun, hangisinin aktif satış yaptığının taraflarınca bilinmesine imkan bulunmadığı, ayrıca başka bayi fiyatları ortalamaları ile fiyatı kullanılan Soypet markasına ait fiyatların karşılaştırılarak hayatın olağan akışına aykırılık gerekçesiyle tekliflerinin reddedilmesine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığından aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun kabul edilmesi ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “… 45.1.13.5 İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir.

…

45.1.13.14. İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir. Motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınacaktır.

…

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Aksaray ? Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı ikmal işleri yapılması

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 1986E04-128-65017 (1986E040380-0011 - Kırşehir-Aksaray ),2020E04-152940 ( - Asfalt Kaplama Yapılacak Yolların Fiziki Standardının Yükseltilmesi)

d) Kodu:

e) Miktarı:

24 kalemden oluşan 46 km yol yapım işlerinin yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Aksaray” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ihalesi gerçekleştirilen “Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” işine ilişkin 20.01.2021 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararından; ihaleye ilişkin doküman indirenlerin sayısının 100 olduğu, teklif veren istekli sayısının 42 olduğu, aşırı düşük teklif sayısının 16 olduğu, başvuru sahibinin teklifinin de aşırı düşük teklifler arasında yer aldığı, “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı)” analiz girdisine ait idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Danış Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilere idarece 28.12.2020 tarihinde aşırı düşük teklif açıklama yazısı tebliğ edildiği, anılan yazıda “17.12.2020 tarihinde ihalesi yapılan 2020/599045 İhale Kayıt Numaralı "Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı ikmal işleri yapılması” ihalesindeki teklifinizin aşırı düşük teklif olduğu tespit edilmiştir.

Ekte belirtilen iş kalemleri için Kamu İhale Tebliğinin 45.maddesi uyarınca sorgulama yapılacaktır. Sorgulama yapılacak iş kalemleri ile bunlara ait açıklama istenilecek ve istenilmeyecek olan analiz girdileri tabloları ektedir. Bunun için ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatlarına uygun analizleriniz ile buna ait bilgi ve belgeler ile açıklamalarınızı tebliğ tarihinden itibaren 5 (BEŞ) iş günü içerisinde idaremize sunmanız gerekmektedir.

İhale komisyonu tekliflerin,

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler,

c) İşin yerine getirilmesinde kullanacağınız avantajlı koşullar,

d) Yapım işinin özgünlüğü

hususlarında belgelendirmek suretiyle istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle ihaleyi sonuçlandıracaktır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Başvuru sahibinin idareye aşırı düşük teklif açıklamalarını 05.01.2021 tarihinde sunduğu, idarece yapılan değerlendirme sonucunda anılan istekliye 20.01.2021 tarihinde “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirme Tutanağı” tebliğ edildiği, anılan tutanakta “…Aşırı düşük sorgulamasına tabi olan tüm pozların analizlerindeki Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü v.s. Karşılığı) için Aksaray ili baz alınarak 20.11.2020 tarihli SOYPET marka motorinin KDV dahil fiyatı 5,4128 TL/lt olarak hesaplamalara dahil edilmiş olup lt-kg dönüşüm katsayısı olarak 0,845 kullanılmıştır. Kullanılan 0,845 dönüşüm katsayısı, EPDK tarafından yayınlanan tebliğde belirtilen 0,820-0,845 aralığında olduğundan uygun kabul edilmiştir. Baz alınan satış fiyatı kullanılarak motorin fiyatı 4,886 TL/kg olarak hesaplanmış olup analizlere 4,95 TL/kg olarak dahil edilmiştir.

…

EPDK sitesi üzerinden alınan tablolar incelendiğinde SOYPET adlı markanın sorgulama aralığı olan 30 gün içerisinde 6 defa fiyat bildirimi yaptığı ortalama motorin litre fiyatının 5,60 TL/lt olduğu, diğer markaların ortalama (GO marka 0 TL olduğu için dahil edilmemiştir.) motorin litre fiyatının 6,50 TL/lt olduğu hesaplanmıştır. Bu fiyatlar karşılaştırıldığında, SOYPET markasının fiyatlarının diğer markalara (51 adet ) oranla % 14 daha düşük olduğu bunun da hayatın olağan akışına aykırı olduğu görülmektedir.

…

İhale konusu işte kullanılacak motorin (Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü v.s. Karşılığı)) miktarı sıralı iş kalemleri listesinde yer alan ve yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri için 3.251.048,68 kg’dır. Bu miktarın 1/20 ‘si ise 162.552,43 kg’dır. En az bu miktarda Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı (motorin) satışının EPDK sitesi üzerinden öngörülen birim fiyat üzerinden tevsiki gerekmektedir.

Komisyonumuz yukarıda bahsi geçen nedenler ve Kamu İhale Kurulunun 02.12.2020 tarih ve 2020/UY.I- 1977 kararma istinaden EPDK sitesinden Petrol Piyasası Bayilik Lisansları (http://lisans.epdk.org.tr/epvysweb/faces/pages/lisans/petrolBayilik/petrolBayilikOzetSorgula.xhtml) sorgulaması yapmış olup(tarih aralığı belirtilmeden ve lisans durumu “fark etmez” seçilmek suretiyle en geniş arama yapılmıştır), sorgulama sonucunda SOYPET’e (Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) ait 4 adet lisanslı bayi bulunduğu, bu bayilerin 3 âdetin lisansının ilk ilan tarihinden önce sonlandırıldığı, 1 bayinin (Adalar Akaryakıt Turizm İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi) lisansının devam ettiği görülmüştür. SOYPET markasına ait lisansı devam eden Adalar Akaryakıt Turizm İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi unvanlı bayinin EPDK sitesinden İstasyon Pompa Fiyatları (https://~www.epdk.gov.tr/Detav/PompaFiyatları sorgulandığında aktif satış yapmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında motorin analiz girdisi için öngörülen fiyatın dayanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verildiği ve başvuru sahibinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

05.01.2021 tarihinde isteklinin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde; “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı)” analiz girdisi için Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında EPDK tarafından yayınlanan 20.11.2020 tarihli Soypet marka motorinin fiyatı olan KDV dahil 5,4128 TL/lt dayanak alındığı, anılan tutar üzerinden %18 oranında KDV indirilerek ve 0,845 litre kilogram dönüşüm katsayısı uygulanmış tutarın %90’ına tekabül eden 4,886 TL/kg olarak hesaplandığı, aşırı düşük teklif açıklamalarında 4,95 TL/kg kullanıldığı görülmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının neticelendirilmesi bakımından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Petrol Piyasası Dairesi Başkanlığından 05.03.2021 tarihinde “Bahse konu inceleme kapsamında 17.11.2020 ile 17.12.2020 tarihleri arasında (bu tarihler de dahil) Aksaray ili içerisinde SOYPET ve WOOG’S akaryakıt firmalarının faal satış bayilerinin bulunup bulunmadığına, faal satış bayileri bulunuyor ise bu bayilerin ticaret unvanlarına ve 20.11.2020 tarihinde Aksaray ili içerisinde SOYPET firması için ilan edilen 5,4128 TL motorin birim satış fiyatının hangi SOYPET bayisi/bayilerinden temin edildiği bilgisine, 20.11.2020 tarihinde Aksaray ili içerisinde WOOG’S firması için ilan edilen 5,67 TL motorin birim satış fiyatının hangi WOOG’S bayisi/bayilerinden temin edildiği bilgisine ihtiyaç duyulmuştur.” ifadelerine yer verilerek açıklama istenmiştir.

Petrol Piyasası Dairesi Başkanlığının 10.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “…Başkanlığımız kapsamında yapılan incelemede söz konusu tarih aralığında AKSARAY ilinde DAĞ/7080-5/38529 numaralı WOOG'S markası ile faaliyet gösteren Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı sahibi Emir Group Petrolcülük Anonim Şirketi (EK-1) ve SOYPET markası ile faaliyet gösteren DAĞ/7294- 1/39019 numaralı Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı sahibi Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi (EK-2) ile sözleşmesi olduğu tespit edilen Akaryakıt Bayi ile ilgili bilgi işbu yazı ile gönderilmekte olup, yazınızla talep edilen diğer konulara ilişkin hususlar cevaplandırılmak üzere Kurumumuz ilgili Daire Başkanlığına iletilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca Tarifeler Dairesi Başkanlığının 15.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “…Aksaray ilinde yer alıp 17/11/2020- 17/12/2020 tarihleri arasında Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi bayisinin satış verisi bulunmamakta olup, Emir Group Petrolcülük Anonim Şirketi bayisi olan akaryakıt istasyonlarına ilişkin ilgili dağıtım firması tarafından Kurumumuza iletilen ve ekte tarafınıza da gönderilen bayi motorin pompa satış verileri içerisinde yazınızda belirtmiş olduğunuz fiyat verisine rastlanılmamıştır.

Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 12 nci maddesi (2)İletim ve depolama tarifeleri ile akaryakıt toptan ve dağıtım fiyatlarına ilişkin en az, en çok ve ortalama veriler, Kurum internet sayfası aracılığıyla kamuoyuna açıklanır. Dağıtıcılarca, bayilerine, iller bazında; tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatların internet aracılığıyla açıklanması Kurumca kararlaştırılabilir. ...” hükmünü amirdir. Bu kapsamda, dağıtıcıların bayilerine, iller bazında, tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatları dağıtıcı lisansı sahiplerince 27/05/2014 tarihli ve 29012 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, EBİS Bildirim Sistemi üzerinden Kuruma bildirilmekte ve bu fiyatlar otomatik olarak Kurum internet sitesinde görünmektedir. Kurum tarafından söz konusu fiyatlar üzerinde doğrudan değişiklik ve düzeltme de yapılmamaktadır. Yazınızda bahsi geçen fiyatlar SOYPET ve WOOG’S markalarına sahip yukarıda adı geçen akaryakıt dağıtım firmalarının Kuruma bu kapsamda bildirdiği Aksaray ili için tavsiye veya tavan fiyattır. Kurum internet sitesinde yer alan iller bazında akaryakıt fiyatları, ilgili dağıtıcının herhangi bir bayisinde fiili olarak uygulanan bir fiyatı göstermemektedir. Kaldı ki, il içinde aynı dağıtıcı firmanın bayileri arasında da fiyatların farklılaşabildiği görülmektedir.

Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 7’nci maddesi

“… c) Bayilik (istasyonlu) lisansı sahipleri akaryakıt teslimlerini fiyat ilanlarına göre yapmakla yükümlüdür. ... ” hükmünü,

12’nci maddesi

“... (2) İletim ve depolama tarifeleri ile akaryakıt toptan ve dağıtım fiyatlarına ilişkin en az, en çok ve ortalama veriler, Kurum internet sayfası aracılığıyla kamuoyuna açıklanır. Dağıtıcılarca, bayilerine, iller bazında; tavsiye edilen veya tavan olarak belirlenen fiyatların internet aracılığıyla açıklanması Kurumca kararlaştırılabilir. ...” hükmünü,

13’üncü maddesi

“a) İstasyonlarında veya köy pompalarında, satışa sundukları akaryakıtların resmi isimlerini ve tavan fiyatlarını istasyonların ön cephesinde, yoldan açıkça görünür şekilde konuşlandırılmış ilan panosunda ilan etmekle, ürün farklılaştırılması yapılmış olması halinde her bir farklılaştırılmış ürünün kendisi için geçerli tavan fiyatı yazmakla,

b) İlan panosunda yer alan akaryakıt türlerini istasyonunda veya köy pompalarında satışa hazır bulundurmakla,

c) Her bir akaryakıt pompasında, pompada satılan akaryakıtın resmi ismini, ürün farklılaştırılması yapılmış olması halinde resmi isim ile birlikte her bir farklılaştırılmış ürün için kullanılan ticari ismini ve fiyatını belirtmekle,”

ç) İlan panosunda yer alan tavan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapmamakla, ... yükümlüdür. ” hükümlerini amirdir.

Mezkur mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, bayilik lisansı sahipleri fiyat ilanlarını akaryakıt istasyonlarında yer alan ilan panolarında yapmak ve ilan panosunda yer alan tavan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapmamakla yükümlüdür. Bayilerin ilan panosunda yer alan fiyatların üzerinde akaryakıt satışı yapması mümkün değildir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde idarenin başvuru sahibine tebliğ ettiği Aşırı Düşük Teklif Değerlendirme Tutanağında, isteklinin “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı)” analiz girdisi için EPDK tarafından yayınlanan Soypet markasına ait motorin fiyatının diğer yayınlanan fiyatlarla karşılaştırma yapılarak %14 daha düşük olduğu ve bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğu yönünde yapılan değerlendirmenin Tebliğ’in 45.1.14’üncü maddesinde de açıklandığı üzere mevzuata uygun olmadığı, ayrıca isteklilerin analiz girdilerine ilişkin açıklama yöntemlerinden fiyat teklifi alarak açıklama yaptıkları taktirde fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olma şartının aranacağı, bu nedenle 1/20 oranında “Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı (motorin)” analiz girdisinin satışının EPDK sitesi üzerinden öngörülen birim fiyat üzerinden tevsikinin gerektiği yönünde yapılan değerlendirmenin de mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığının cevabi yazıları doğrultusunda başvuru sahibinin açıklama kapsamında kullandığı Soypet markası ile faaliyet gösteren DAĞ/7294- 1/39019 numaralı Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı sahibi Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin BAY/939-82/41780 lisans numaralı Adalar Akaryakıt Turizm İnşaat Gıda San. ve Tic. A.Ş. unvanlı faal satış bayisinin bulunduğu, her ne kadar Aksaray ilinde yer alıp 17.11.2020 – 17.12.2020 tarihleri arasında (ilan tarihi ile ihale tarihi arasında) Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi bayisinin satış verisi bulunmadığı ifade edilse de aktif satış yapma imkanı bulunduğu gözetildiğinde anılan isteklinin motorin analiz girdisi için öngördüğü fiyatın dayanağının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi istekli Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle, Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin açıklama kapsamında kullandığı SOYPET markası ile faaliyet gösteren DAĞ/7294- 1/39019 numaralı Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı sahibi Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin BAY/939-82/41780 lisans numaralı Adalar Akaryakıt Turizm İnşaat Gıda San. ve Tic. A.Ş. unvanlı faal satış bayisinin bulunduğu, her ne kadar Aksaray ilinde yer alıp 17.11.2020 – 17.12.2020 tarihleri arasında (ilan tarihi ile ihale tarihi arasında) Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi bayisinin satış verisi bulunmadığı ifade edilse de aktif satış yapma imkanı bulunduğu gözetildiğinde anılan isteklinin motorin analiz girdisi için öngördüğü fiyatın dayanağının bulunduğu, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde bulunduğu ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Aksaray – Ortaköy - 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesi olduğu, başvuru sahibinin teklifinin, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisine ait idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Danış Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır..

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “… 45.1.13.1 Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir. Mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar alım yapılmış olması gerekir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

Kurum bu maddede düzenlenen 1/20 oranını değiştirmeye ve işin konusu, yaklaşık maliyeti ve/veya süresine göre farklı oranlar belirlemeye yetkilidir.

…

45.1.13.5 İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir.

…

45.1.13.14. İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir. Motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınacaktır.

…

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde; Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisi için Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında EPDK tarafından yayınlanan 20.11.2020 tarihli SOYPET marka motorinin fiyatı olan KDV dahil 5,4128 TL/lt dayanak alındığı, anılan tutar üzerinden %18 oranında KDV indirilerek ve 0,845 litre kilogram dönüşüm katsayısı uygulanmış tutarın %90’ına tekabül eden 4,886 TL/kg olarak hesaplandığı, aşırı düşük teklif açıklamalarında 4,95 TL/kg kullanıldığı görülmüştür.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi lığı’nın 15.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “…Aksaray ilinde yer alıp 17/11/2020- 17/12/2020 tarihleri arasında Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi bayisinin satış verisi bulunmamakta olup, Emir Group Petrolcülük Anonim Şirketi bayisi olan akaryakıt istasyonlarına ilişkin ilgili dağıtım firması tarafından Kurumumuza iletilen ve ekte tarafınıza da gönderilen bayi motorin pompa satış verileri içerisinde yazınızda belirtmiş olduğunuz fiyat verisine rastlanılmamıştır.

…” denilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde akaryakıt girdisini tevsiken Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarını kullanması gerektiği, başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisi için dayanak olarak, Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında EPDK tarafından yayınlanan 20.11.2020 tarihli SOYPET (Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi) marka motorin fiyatının alındığı, söz konusu fiyatın yayınlanan diğer fiyatlara göre %14 daha düşük olduğu, ancak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi lığı’nın Kuruma gönderdiği yazıdan anlaşıldığı üzere, ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında söz konusu bayinin satış verisinin bulunmadığı, SOYPET tarafından EPDK sitesine bildirim yapılan motorinin KDV dahil 5,4128 TL/lt’lik fiyatın 20.11.2020 tarihinde bir günlük fiyat olduğu ve bu fiyattan satış yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisini tevsiken sunulan fiyat teklifindeki fiyat üzerinden hiç satış yapılmadığı göz önüne alındığında, söz konusu fiyatın gerçekçi bir fiyat olmadığı ve söz konusu girdinin tevsiki için kullanılamayacağı, bu haliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği şeklindeki açıklamalara da uygun olmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, motorin analiz girdisi için yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı ve idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.