KİK Kararı: 2021/UY.II-593

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/011
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 17.03.2021
Karar No : 2021/UY.II-593 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Abad Proje Yapı Tekn. Eğt. Dan. Tur. Sağ. Ener. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Samsun 7. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/696878 İhale Kayıt Numaralı “Samsun 19 Mayıs Barajı İsale Hattı İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Samsun 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Samsun 19 Mayıs Barajı İsale Hattı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Abad Proje Yapı Tekn. Eğt. Dan. Tur. Sağ. Ener. A.Ş.nin 10.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.02.2021 tarih ve 9019 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/315 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklifleri kapsamında sundukları geçici teminat mektubunun Standart Form-KİK023.14/Y'ye aykırı olduğu gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı ve esasa etkili olmayan eksikliğin Kanun’un 37’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

…

b) Teminat mektupları….” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

…

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

İhale ilan tarihi olan 23.12.2020 itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “…(4) Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin a) Adı: Samsun 19 Mayıs Barajı İsale Hattı İkmali

…

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 5 adet su deposu, Terfi merkezi, 185 adet sanat yapısı, 9,7 km isale ve tahliye hattı, mevcut döşenmiş ve bu iş kapsamında döşemesi yapılacak 40 km isale hattının hidrostatik testi ile mimari, elektrik, mekanik, scada otomasyon işlerini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

….

d) Standart formlar:

….

Standart Form-KİK023.1/Y: Geçici Teminat Mektubu,

…

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “…26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur….” düzenlemesi,

Bahsi geçen Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27.4’üncü maddesinde “Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1.Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarece ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen Standart Form-KİK.023.1/Y’de aynen “İdarenizce ihaleye çıkarılan Samsun 19 Mayıs Barajı İsale Hattı İkmali işine istekli sıfatıyla katılacak olan [isteklinin adı ve soyadı/ticaret unvanı]’nın 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı] ………. 1 [bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi [bankanın adı]‘nın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve [bankanın adı ] ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.

Bu teminat mektubu …../…../…. tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır. 4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadelerinin bulunduğu görülmüştür.

Şikayete konu ihalenin, Devlet Su İşleri Samsun 7. Bölge Müdürlüğü tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Samsun 19 Mayıs Barajı isale Hattı İkmali” işi olduğu; 20.01.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye altı istekli tarafından teklif verildiği; ilk oturumda başvuru sahibi istekli olan Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. Tic. Ltd. Şti.- Abad Proje Yapı Tekn. Eğit. Dan. Tur. Sa. Enerji A.Ş. İş Ortaklığının sunmuş olduğu geçici teminat mektubunda, Standart Form-KİK023.1/Y2’de yer alan “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin bulunmaması gerekçesiyle geçici teminat mektubunun geçerli olarak kabul edilmediği; ihalenin ikinci oturumunda bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve yapılan fiyat dışı unsur puanlaması sonucunda ihalenin Kamer İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış; söz konusu Yönetmelik’in 7’nci maddesinde “Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK023.1/Y numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafına “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesi eklenmiştir.” hükmüne; aynı Yönetmelik’in 26’ncı maddesinde ise “Bu Yönetmeliğin; a) 4 üncü maddesi yayımı tarihinden 60 gün sonra, b) Diğer maddeleri yayımı tarihinden 20 gün sonra, yürürlüğe girer.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı şekilde söz konusu ek cümlenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formuna (KİK023.1/Y) eklendiği ve söz konusu maddenin yürürlük tarihinin 20.10.2020 olarak belirtildiği, bu doğrultuda ihale ilan tarihinde (23.12.2020) yürürlükte bulunan söz konusu geçici teminat mektubu standart formunun ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, isteklilerin geçici teminat mektubu standart formuna göre geçici teminat mektuplarını sunmaları durumunda, ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve ihale dokümanının ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formunun (KİK023.1/Y) esas alınması gerektiği, diğer bir ifadeyle sunulacak geçici teminat mektuplarının standart forma uygun olarak “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ek cümlesini de taşıması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi istekli olan Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. Tic. Ltd. Şti.- Abad Proje Yapı Tekn. Eğit. Dan. Tur. Sa. Enerji A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Abad Proje Yapı Tekn. Eğit. Dan. Tur. Sa. Enerji A.Ş. tarafından sunulan geçici teminat mektubunda, yukarıda bahsi geçen ve idarece ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen Standart Form’dan farklı olarak, “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesine yer verilmediği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibi isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin yer almadığı, göz önüne alındığında; söz konusu geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olmadığı; bu itibarla söz konusu eksikliğin 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tamamlatılabilecek bilgi eksikliği kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin yer almadığı, göz önüne alındığında; söz konusu geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olmadığı; bu itibarla söz konusu eksikliğin 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tamamlatılabilecek bilgi eksikliği kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, Devlet Su İşleri Samsun 7. Bölge Müdürlüğü tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Samsun 19 Mayıs Barajı isale Hattı İkmali” işi olduğu; 20.01.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye altı istekli tarafından teklif verildiği; ilk oturumda başvuru sahibi istekli olan Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. Tic. Ltd. Şti.- Abad Proje Yapı Tekn. Eğit. Dan. Tur. Sa. Enerji A.Ş. İş Ortaklığının sunmuş olduğu geçici teminat mektubunda, Standart Form-KİK023.1/Y2’de yer alan “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ifadesinin bulunmaması gerekçesiyle geçici teminat mektubunun geçerli olarak kabul edilmediği; ihalenin ikinci oturumunda bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve yapılan fiyat dışı unsur puanlaması sonucunda ihalenin Kamer İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresi eklenmiştir. Bu düzenlemeye konu ibare zaten 4734 sayılı Kanunun 34 maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan bir amir hükümdür. Ayrıca isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir husus olmadığı ve işin yürütülmesi aşamasında idare ve istekliler açısından herhangi bir sorun teşkil etmeyeceği de değerlendirildiğinden, başvuruya konu ihalede, geçici teminat mektubunda yapılan değişiklikle yer alması istenen “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin ihaleye teklif veren isteklilerin sundukları geçici teminat mektubunda bulunmamasının ihale mevzuatı açısından esasa etkili bir husus olmadığı, söz konusu ibare aynı zamanda Kanun hükmü olduğundan emredici hüküm olduğu ve geçici teminat mektubuna idareler açısından fazladan bilgilendirme metni olarak konulduğu da göz önüne alındığında, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.